劳动合同法下用人单位用工风险及应对策略

李迎春律师

劳动合同法网www.ldht.org

劳动合同法将于2008年1月1日正式施行，劳动合同法对现有劳动合同法律制度、用工制度带来全新的变革与挑战，作为用人单位，应当革除以往陈旧的用工观念，以避免产生不必要的成本，缓解劳动合同法带来的冲击。



一、新法下规章制度制定的重要性及风险应对



规章制度是用人单位的内部“法律”，贯穿于用人单位的整个用工过程，是用人单位行使管理权、合同解除权的重要依据。劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可解除劳动合同，没有规章制度，公司的管理将会陷于困境。《劳动合同法》第四条对规章制度以大篇幅进行规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。从法律规定看，规章制度的制定、修改流程为：职工代表大会或者全体职工讨论→提出方案和意见→与工会或者职工代表平等协商确定→公示告知。

【风险分析】

1、不合法的规章制度，在仲裁或诉讼中不能作为审理劳动争议案件的依据。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，规章制度必须符合“民主程序制定”、“合法”，“公示”三个条件，才可作为人民法院审理劳动争议案件的依据。

2、按照《劳动合同法》第八十条规定，规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

3、根据《劳动合同法》第三十八条规定，用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位需支付经济补偿金。

提示：规章制度违反法律、法规，包括内容违法、制定程序违法、公示程序违法。

【应对策略】

1、规章制度制定修改履行民主程序，并保留职工代表大会或者全体职工讨论、协商的书面证据，履行公示程序；

2、对旧的规章制度进行合法性审查，对不符合法律规定的条款进行修订或删除；

3、公示方法与技巧：（1）公司网站公布法；（2）电子邮件通知法；（3）公告栏张贴法；（4）员工手册发放法（保留签收记录）；（5）规章制度培训法（保留培训签到记录）；（6）规章制度考试法（保留试卷）。从举证角度考虑，不推荐网站公布法、电子邮件通知法、公告栏张贴法，因为这三种公示方式都不易于举证。



二、新法下对劳动者入职审查的重要性及风险应对



实践中用人单位招聘过程的简单化、形式化，不注重入职审查，加上劳动合同法对双重劳动关系的间接承认，轻视入职审查将对用人单位用工带来很大风险。《劳动合同法》第八条规定，用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。第二十六条规定，以欺诈手段使对方在违背真实意思的情况下订立的劳动合同无效或者部分无效。第九十一条规定，用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。

【风险分析】

1、如不进行入职审查，劳动者以欺诈手段入职的，可导致劳动合同无效；

2、招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。

【应对策略】

天津市人民政府


天津市人民政府批转市环保局拟定的天津市超标污染源限期治理管理办法的通知
天津市人民政府




各区、县人民政府，各委、局，各直属单位：
市人民政府领导同志同意市环保局拟定的《天津市超标污染源限期治理管理办法》，现转发给你们，望遵照执行。


一九九八年二月十六日


第一条 为确保2000年天津市境内所有污染源排放的污染物达到国家或我市规定的标准，根据《中华人民共和国环境保护法》、《国务院关于环境保护若干问题的决定》（国发〔1996〕31号）和《天津市环境保护条例》、天津市《关于贯彻落实国务院环境保护若干问题决定
的通知》（津政发〔1997〕34号）等有关法律、法规和规章，制定本办法。
第二条 本办法所称超标污染源限期治理是指市和区、县人民政府或授权环境保护行政主管部门，责令管辖的超标排污单位在规定的期限内，采取有效措施，使排放的污染物稳定达到国家或本市规定的排放标准。
第三条 对中央驻津单位、外省（自治区、直辖市）驻津单位、部队驻津单位以及市属单位实施超标污染源限期治理，由市人民政府授权市环境保护行政主管部门决定；对区、县管辖的单位实施超标污染源限期治理，由其生产经营活动所在地区、县人民政府或授权的环境保护行政主管
部门决定。
第四条 各级人民政府要把污染源限期治理规划纳入国民经济和社会发展计划及年度工作责任目标，确保污染治理规划的实施。
各级计划和经济等综合部门，要把重点污染源限期治理项目纳入基本建设和技改年度计划。超标排污单位在完成限期治理任务前，不得建设增加排污量的生产项目。
第五条 各级环境保护行政主管部门，负责对辖区内超标污染源限期治理工作实施统一监督管理，按照国家及本市规定的管理权限，审查所辖超标排污单位编制的污染物达标排放计划；编制所辖区域污染源限期治理达标排放计划；向所属人民政府提出超标排污单位分批限期治理的名单
，经授权向超标排污单位下达限期治理决定，并报上一级环境保护行政主管部门备案；负责对限期治理项目按计划实施的情况进行监督检查和竣工验收。
第六条 超标排污单位的上级主管部门，负责协调、指导和督促所属单位的超标污染源限期治理工作，审查所属超标排污单位提出的污染源达标排放计划和实施方案；组织编制并向市环境保护行政主管部门报送所属单位污染源达标排放计划；检查所属超标排污单位污染源治理的进展情
况；协同环境保护行政主管部门搞好限期治理项目的竣工验收工作。
第七条 本市境内所有超标排污单位，应当根据国家和本市污染物排放标准，以及市人民政府《批转市环保局拟定的天津市主要污染物排放总量控制实施意见的通知》（津政发〔1997〕5号）要求，提出本单位的污染治理项目及内容，拟定在规定期限内实现污染物稳定达标排放的
计划，并分别报送市或区、县环境保护行政主管部门和超标排污单位上级主管部门审查。
第八条 市及区、县环境保护行政主管部门，分别提出所管辖超标排污单位分批限期治理的名单，按本办法第三条规定的权限，将限期治理通知书下达到各超标排污单位，并报上一级环境保护行政主管部门备案。
第九条 超标排污单位在接到限期治理通知书30日内，按照通知书规定的治理要求与时限，制订本单位的实施方案，确定治理的项目、措施以及资金来源与完成时间，并报下达通知书的环境保护行政主管部门和超标排污单位上级主管部门。
第十条 被限期治理的超标排污单位，应及时向下达限期治理通知书的环境保护行政主管部门和超标排污单位上级主管部门报告治理进度和有关情况。
各级环境保护行政主管部门和超标排污单位的上级主管部门，要对限期治理项目的进展情况进行督促检查。
第十一条 被限期治理的超标排污单位，在完成治理任务后，要及时向下达限期治理通知书的环境保护行政主管部门提交完工报告，申请竣工验收。未按期提交竣工验收申请的，视为逾期未完成限期治理任务。
第十二条 环境保护行政主管部门收到验收申请后，应在20日内会同超标排污单位的上级主管部门组织验收，经验收合格，由环境保护行政主管部门签发限期治理项目验收书，并将验收情况报告下达限期治理决定的人民政府。
超标排污单位的限期治理项目经验收合格后，即应依照《排放污染物申报登记管理规定》（国家环境保护局令第10号）要求，向当地环境保护行政主管部门申报污染物排放变更情况。
第十三条 超标污染源限期治理项目竣工验收的监测，由负责验收的环境保护行政主管部门指定认可的环境监测机构实施，监测方法按国家颁布的污染源监测技术规范进行。监测单位应根据验收要求，按时真实地提供规范的验收监测报告，并对监测数据及其结论负责。
第十四条 超标污染源限期治理所需的资金，由超标排污单位自行筹措解决。
第十五条 被限期治理的超标排污单位，其法定代表人对限期治理项目负责。
超标排污单位在限期治理期间进行承包、租赁、兼并和转让等活动，必须在合同中明确承接限期治理任务的责任，并在合同签订后10日内，向下达限期治理通知书的环境保护行政主管部门作出书面报告。
第十六条 实施超标污染源限期治理应优先选用经国家认定的最佳实用技术和产品，严格工程设计，也可结合企业推行清洁生产、技术改造、新产品开发、易地改造与房地产开发等，降低能源和原材料消耗，实现污染物达标排放。
超标排污单位对所采用的治理技术和设备的效果负责。任何部门和单位，不得以行政手段，强令超标排污单位采用某种治理技术或设备。
第十七条 超标排污单位在污染源限期治理期间，仍应继续缴纳超标排污费，承担由污染危害引起的法律责任。
第十八条 对按照要求积极进行治理的超标排污单位及法定代表人给予鼓励和支持：
（一）各级经济、工业、交通等有关部门及企业掌握的更新改造资金和污染源治理补助资金，优先用于限期治理项目；
（二）对按照规定期限和内容完成限期治理任务的排污单位，利用废水、废气、废渣等废弃物为主要原料进行生产的产品，可按国家有关规定，在5年内减征或免征所得税；
（三）各级人民政府、有关部门对在限期治理工作中做出显著成绩的单位和个人，给予表彰和奖励。
第十九条 对违反本办法规定，有下列行为之一的，环境保护行政主管部门给予通报批评，限期改正，并按照《中华人民共和国大气污染防治法实施细则》（国家环境保护局令第5号）、《中华人民共和国水污染防治法实施细则》（国家环境保护局令第1号）、《天津市环境保护条例
》和《天津市建设项目环境保护管理办法》（1995年市人民政府令第46号）等有关环境保护规定处罚：
（一）未按照要求制定并提交达标排放、限期治理计划或瞒报、拒报污染源有关情况和数据的；
（二）在限期治理期间进行承包、租赁或转让、兼并等活动，未按规定明确承接责任、不按时向环境保护行政主管部门作出书面报告的；
（三）拒绝向环境保护行政主管部门报告治理进度的；
（四）未按规定申报登记排放污染物的；
（五）限期治理项目验收合格后，未经环保部门同意，擅自拆除或闲置污染治理设施，造成污染物超标排放的。
第二十条 对逾期未完成限期治理任务的超标排污单位，除按本办法第十九条所列法规、规章规定处罚外，作出限期治理决定的人民政府或授权的环境保护行政主管部门应依法责令其停产治理。被责令停产治理的超标排污单位，治理工程完工后的调试运行和恢复生产，须报经下达停产
决定的人民政府或授权的环境保护行政主管部门批准。
对在重新明确的治理期限内，仍未完成治理任务的超标排污单位，由批准限期治理的人民政府依法责令其停业、关闭。
第二十一条 本办法自发布之日起实施。



1998年3月12日