知名商品特有名称对抗商标权的可能性探讨
-----以荣华月饼纠纷为例

商标、专利、版权等知识产权冲突问题是目前十分现实的问题，有些已经明确有法规、司法解释予以界定，但仍有很大一部分处于法律真空区，本文以荣华月饼为例，仅对知名商品特有名称的形成、认定及对抗商标权的可能性予以探讨。

一、荣华月饼纠纷案情简介：
（一）双方在大陆的法律权属基本情况：
1、广东（佛山）荣华：
（1）荣华食品厂自1983年起，字号及商标使用持续使用“荣华”；
（2）荣华食品厂名称后变更为顺德荣华面包厂，并于1997年合法受让了山东永乐糖果厂1990年注册533357号“荣华图形”商标；
（3）顺德荣华面包厂变更名称为佛山市顺德区勒流镇苏氏荣华食品厂后，申请注册“荣华月”并获得商标注册证；
2、香港荣华：
1991年申请“荣华”二字为商标，被商标局驳回，理由为与533357号商标构成近似；之后，其多次以“荣华”为核心文字的注册申请全部被驳回；
94年在东莞以“荣华”为字号成立东莞荣华饼家有限公司。1994年前在大陆没有实体存在。

（二）二者纠纷起源及经过
1、 二者纠纷起源为：533357号商标在先注册，香港荣华无法将“荣华”在大陆作为商标使用；
2、 随即，香港荣华为解决上述问题，以“不正当手段抢注他人有一定影响的商标”为由，申请撤销“荣华月”商标，经商评委、北京一中院，最终香港败诉，至此，香港荣华继续使用“荣华”即具有商标侵权的风险；
3、 为获得合法的“荣华”使用，并避免造成商标侵权，香港荣华2006年在东莞中院提起认定“荣华月饼”为未注册驰名商标及知名商品特有名称的诉讼；
4、 东莞中院认定“荣华月饼”为未注册驰名商标，但被广东高院撤销，直接改判为“荣华月饼”为知名商品特有名称，判定广东荣华相关企业构成不正当竞争，理由为：（1）“荣华月饼”与533357号“荣华”不近似；（2）“荣华月饼”具有区别商品来源的显著特征，应认定为知名商品特有名称（3）广东荣华及关联公司未正当使用533357号“荣华”注册商标。

二、案件焦点归纳：
1、针对1989年提出申请、1990年获得注册商标（荣华），在合法有效存续前提下，与该注册商标相同或近似的核心文字（荣华）能否在相同类别（月饼）作为特有名称保护？
2、如不能，广东荣华80年代即在先使用（字号、商标）的前提下，1997年合法受让533357号“荣华”，会不会改变上述结论？
3、如可以，则我国商标专用权依注册产生的原则是否会被动摇，进而扰乱市场秩序？

三、法理论述
反不正当竞争法所规定“知名商品特有名称、包装、装潢”的初衷，即是将在一定区域有一定知名度的未申请注册商标、外观专利，在商标权、专利权外予以补充、保护，赋予其部分注册商标、专利的权力，但十分明显的是知名商品特有名称、包装、装潢和商业秘密一样，其本身并不能称为权力，而只能在个案中认定、保护。
（一） 荣华案对我国现有知识产权制度的意义
本案的实质是商标权和知名商品特有名称冲突问题，核心是在具有商标权的前提下优先适用商标法还是反法，关键是对我国的法治原则、商标依注册取得专用权原则、私有财产合法不受侵犯原则的大胆冲击，是对法律面前一律平等原则的另类解读。在注册商标持续近20年的稳定状态下在相同产品上认定另一企业知名产品特有名称，势必造成商标制度、知识产权制度的混乱。我们认为，法院判决不能局限于一事、个案，而应考虑整体、全局、历史与现状，维护法律正义、秩序而非市场强者，而目前已存在多起保护市场强者的类似案例，最高院是否出台相关措施予以释名、规制，我们拭目以待。
（二）、知名产品特有名称对抗注册商标的条件
1、未注册驰名商标对抗注册商标的条件是，必须在申请日前已成为驰名，我们认为此制度当然可适用于知名产品特有名称。
2、能够对抗注册商标的，除在先专利、字号等以外最行之有效的是未注册驰名商标，根据相关法律，未注册驰名对抗注册商标，须是在商标申请日前即达到驰名商标的程度。目前虽未有有关知名商品特有名称与商标权冲突的规制细则甚至原则，但当然可以比照未注册驰名商标对抗注册商标的理论来处理。
3、未注册驰名商标的法效等同于注册商标。反不正当竞争法所调整的是商标、专利、版权专门法所不能的，是兜底法、普通法，其所规定“知名商品特有名称”的初衷，即是将其当做知名的未注册商标予以保护，其效力显然不能和未注册驰名商标所比，远远达不到对抗注册商标的能力。
（三）、在先使用的知名商品特有名称即使对抗商标专用权，也须以注册（或转让）商标具有恶意为前提
1、我国是实行注册商标的国家，原则上不保护在先使用。但却有充分证据证明他人却有恶意抢注他人具有一定影响的商标前提下，可向商标行政主管部门申请撤销，在撤销未生效前，注册商标专用权不容质疑。
2、但如何判断在先使用，往往是多年后无法说清或无证据支持的。鉴于知识产权极强的地域性特点，我们认为：
（1）在先使用必须考虑地域问题，即只有在大陆（法域）范围内的使用，才是我国商标法所认可的使用；
（2）在大陆地区的使用，必须有实质性生产、销售、许诺销售等行为，该行为的最终目的是能够为消费者在特定场所接触到该商标的产品。许诺销售中的难点在于，仅有广告宣传（包括新闻或新闻性软广告），但并未有产品在大陆流通、存在，是否应认定为商标性使用。对于此问题，如在广告宣传后合理时间内其产品在大陆市场出现，可以认定为该商标在广告宣传中为商标性使用。
（3）上述表述并非全部否认我国不保护国外、境外的商标使用，最高法以判例明确了在特定条件下保护境外商标性使用的例外。

（四）关于显著性与知名商品特有名称的关系
我们认为，只有显著性极强的文字，才具有区分的功能，才有可能被认定知名商品特有名称。该显著性包括文字自身的显著性及使用过程中产生的显著性，通常以前者为多见。反观荣华月饼案，“荣华”源自成语“荣华富贵”，其自身的显著性很弱，市场具有大量以“荣华”为商标、字号的不同类产品，不具备成为知名商品特有名称的资质。
（五）关于知名产品特有名称的地域范围
知名产品特有名称具有极强的地域范围，不同于商标在全国范围内的唯一性。知名产品特有名称不能将权力扩展至其产品占有率少甚至没有市场占有率的区域。但注册商标专用权不同，其在全国范围内的既定市场及空白市场均具有专用权，侵权人不能以商标权人在侵权行为地的省、市、县没有商标使用、商标产品销售为由予以抗辩。
（六）非法行为不能以“对市场知名度贡献大”为由合法化
未注册商标、知名商品特有名称是否可以“对市场知名度贡献大”为由，对抗注册商标，可参考老干妈案例，法院最终并未保护市场强势者。
此问题实质是，保护合法权益，是以合法为依据还是以市场强势为依据。即违法行为是否在较大程度市场正面宣传、扩张的日积月累，成为合法权力。
（七）在商标转让前成为知名商品特有名称不能对抗商标专用权
商标的转让，在合法、善意前提下，受让人继承了该商标的全部权利，当然包括转让前、注册后的全部权利。不能以转让前即持续使用并具有一定知名度、原商标权人（转让人）未予以制止或默示为由，对抗后续受让人。当然在注册前即使用并具有一定影响力的可能成为例外。
卫生部 国家中医药管理局


卫生部 国家中医药管理局关于印发医疗机构中药煎药室管理规范的通知

国中医药发〔2009〕3号


各省、自治区、直辖市卫生厅局、中医药管理局，新疆生产建设兵团卫生局，局各直属单位：
根据《医疗机构管理条例》有关规定，卫生部、国家中医药管理局制定了《医疗机构中药煎药室管理规范》。现印发给你们，请遵照执行。在执行过程中有何问题，请及时反馈卫生部、国家中医药管理局。
本规范自印发之日起施行。



　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二○○九年三月十六日


医疗机构中药煎药室管理规范

第一章 总则


第一条 为加强医疗机构中药煎药室规范化、制度化建设，保证中药煎药质量，根据有关法律、行政法规的规定，制定本规范。
第二条 本规范适用于开展中药煎药服务的各级各类医疗机构。

第二章 设施与设备要求
第三条 中药煎药室（以下称煎药室）应当远离各种污染源，周围的地面、路面、植被等应当避免对煎药造成污染。
第四条 煎药室的房屋和面积应当根据本医疗机构的规模和煎药量合理配置。工作区和生活区应当分开，工作区内应当设有储藏（药）、准备、煎煮、清洗等功能区域。
第五条 煎药室应当宽敞、明亮，地面、墙面、屋顶应当平整、洁净、无污染、易清洁，应当有有效的通风、除尘、防积水以及消防等设施，各种管道、灯具、风口以及其它设施应当避免出现不易清洁的部位。
第六条 煎药室应当配备完善的煎药设备设施，并根据实际需要配备储药设施、冷藏设施以及量杯（筒）、过滤装置、计时器、贮药容器、药瓶架等。
第七条 煎药工作台面应当平整、洁净。
煎药容器应当以陶瓷、不锈钢、铜等材料制作的器皿为宜，禁用铁制等易腐蚀器皿。
储药容器应当做到防尘、防霉、防虫、防鼠、防污染。用前应当严格消毒，用后应当及时清洗。

第三章 人员要求


第八条 煎药室应当由具备一定理论水平和实际操作经验的中药师具体负责煎药室的业务指导、质量监督及组织管理工作。
第九条 煎药人员应当经过中药煎药相关知识和技能培训并考核合格后方可从事中药煎药工作。
煎药工作人员需有计划地接受相关专业知识和操作技能的岗位培训。
第十条 煎药人员应当每年至少体检一次。传染病、皮肤病等患者和乙肝病毒携带者、体表有伤口未愈合者不得从事煎药工作。
第十一条 煎药人员应当注意个人卫生。煎药前要进行手的清洁，工作时应当穿戴专用的工作服并保持工作服清洁。

第四章 煎药操作方法


第十二条 煎药应当使用符合国家卫生标准的饮用水。待煎药物应当先行浸泡，浸泡时间一般不少于30分钟。
煎煮开始时的用水量一般以浸过药面2-5厘米为宜，花、草类药物或煎煮时间较长的应当酌量加水。
第十三条 每剂药一般煎煮两次，将两煎药汁混合后再分装。
煎煮时间应当根据方剂的功能主治和药物的功效确定。一般药物煮沸后再煎煮20-30分钟；解表类、清热类、芳香类药物不宜久煎，煮沸后再煎煮15-20分钟；滋补药物先用武火煮沸后，改用文火慢煎约40—60分钟。药剂第二煎的煎煮时间应当比第一煎的时间略缩短。
煎药过程中要搅拌药料2-3次。搅拌药料的用具应当以陶瓷、不锈钢、铜等材料制作的棍棒为宜，搅拌完一药料后应当清洗再搅拌下一药料。
第十四条 煎药量应当根据儿童和成人分别确定。儿童每剂一般煎至100-300毫升，成人每剂一般煎至400-600毫升，一般每剂按两份等量分装，或遵医嘱。
第十五条 凡注明有先煎、后下、另煎、烊化、包煎、煎汤代水等特殊要求的中药饮片，应当按照要求或医嘱操作。
（一）先煎药应当煮沸10-15分钟后，再投入其它药料同煎（已先行浸泡）。
（二）后下药应当在第一煎药料即将煎至预定量时，投入同煎5-10分钟。
（三）另煎药应当切成小薄片，煎煮约2小时，取汁；另炖药应当切成薄片，放入有盖容器内加入冷水（一般为药量的10倍左右）隔水炖2-3小时，取汁。此类药物的原处方如系复方，则所煎（炖）得的药汁还应当与方中其它药料所煎得的药汁混匀后，再行分装。某些特殊药物可根据药性特点具体确定煎（炖）药时间（用水适量）。
（四）溶化药（烊化）应当在其它药煎至预定量并去渣后，将其置于药液中，微火煎药，同时不断搅拌，待需溶化的药溶解即可。
（五）包煎药应当装入包煎袋闭合后，再与其他药物同煎。包煎袋材质应符合药用要求（对人体无害）并有滤过功能。
（六）煎汤代水药应当将该类药物先煎15-25分钟后，去渣、过滤、取汁，再与方中其它药料同煎。
（七）对于久煎、冲服、泡服等有其他特殊煎煮要求的药物，应当按相应的规范操作。
先煎药、后下药、另煎或另炖药、包煎药、煎汤代水药在煎煮前均应当先行浸泡，浸泡时间一般不少于30分钟。
第十六条 药料应当充分煎透，做到无糊状块、无白心、无硬心。
煎药时应当防止药液溢出、煎干或煮焦。煎干或煮焦者禁止药用。
第十七条 内服药与外用药应当使用不同的标识区分。
第十八条 煎煮好的药液应当装入经过清洗和消毒并符合盛放食品要求的容器内，严防污染。
第十九条 使用煎药机煎煮中药，煎药机的煎药功能应当符合本规范的相关要求。应当在常压状态煎煮药物，煎药温度一般不超过100℃。煎出的药液量应当与方剂的剂量相符，分装剂量应当均匀。
第二十条 包装药液的材料应当符合药品包装材料国家标准。

第五章 煎药室的管理


第二十一条 煎药室应当由药剂部门统一管理。药剂部门应有专人负责煎药室的组织协调和管理工作。
第二十二条 药剂部门应当根据本单位的实际情况制定相应的煎药室工作制度和相关设备的标准化操作程序（SOP），工作制度、操作程序应当装订成册并张挂在煎药室的适宜位置，严格执行。
第二十三条 煎药人员在领药、煎药、装药、送药、发药时应当认真核对处方（或煎药凭证）有关内容，建立收发记录，内容真实、记录完整。
每方（剂）煎药应当有一份反映煎药各个环节的操作记录。记录应保持整洁，内容真实、数据完整。
第二十四条 急煎药物应在2小时内完成，要建立中药急煎制度并规范急煎记录。
第二十五条 煎药设备设施、容器使用前应确保清洁，要有清洁规程和每日清洁记录。用于清扫、清洗和消毒的设备、用具应放置在专用场所妥善保管。
煎药室应当定期消毒。洗涤剂、消毒剂品种应定期更换，符合《食品工具、设备用洗涤卫生标准》（GB14930.1）和《食品工具、设备用洗涤消毒剂卫生标准》（GB14930.2）等有关卫生标准和要求，不得对设备和药物产生腐蚀和污染。
第二十六条 传染病病人的盛药器具原则上应当使用一次性用品，用后按照医疗废物进行管理和处置。不具备上述条件的，对重复使用的盛药器具应当加强管理，固定专人使用，且严格消毒，防止交叉污染。
第二十七条 加强煎药的质量控制、监测工作。药剂科负责人应当定期（每季度至少一次）对煎药工作质量进行评估、检查，征求医护人员和住院病人意见，并建立质量控制、监测档案。

第六章 附 则


第二十八条 本规范自发布之日起施行，国家中医药管理局于1997年印发的《中药煎药室管理规范》同时废止。
第二十九条 本规范由国家中医药管理局负责解释。