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重庆市实施《中华人民共和国渔业法》办法(2004年)

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重庆市实施《中华人民共和国渔业法》办法(2004年)

重庆市人大常委会


重庆市实施《中华人民共和国渔业法》办法

(1998年3月28日重庆市第一届人民代表大会常务委员会第八次会议通过,
2004年5月30日重庆市第二届人民代表大会常务委员会第九次会议修订)



第一章 总 则
第一条 根据《中华人民共和国渔业法》和有关法律、行政法规,结合本市实际,制定本办法。
第二条 在本市行政区域内从事养殖、增殖和捕捞水生动物、水生植物等渔业生产活动及其相关的活动,必须遵守本办法。
第三条 市和区县(自治县、市)人民政府应当把渔业生产纳入国民经济发展计划,采取措施,加强水域、滩涂的统一规划和综合利用;鼓励渔业科学技术研究,推广先进技术;保护渔业生态环境,合理利用渔业资源,促进渔业的可持续发展。
市和区县(自治县、市)人民政府渔业行政主管部门应根据本地区国民经济发展规划编制渔业发展规划,报同级人民政府批准后实施。
第四条 市农业行政主管部门是市人民政府的渔业行政主管部门,主管全市的渔业工作。区县(自治县、市)人民政府渔业行政主管部门由同级人民政府确定。
市和区县(自治县、市)人民政府渔业行政主管部门可以在重要渔业水域、渔港设立渔政渔港监督管理机构,负责该渔业水域、渔港的监督管理工作。
市和区县(自治县、市)人民政府渔业行政主管部门及其所属的渔政渔港监督管理机构应对渔港、渔业船舶、渔机具、渔药、有害水生动植物等加强监督管理,保障人民的生命财产安全,维护生物多样性。
第五条 渔业行政主管部门及其所属的渔政渔港监督管理机构及其工作人员不得参与和从事渔业生产经营活动。
第六条 在增殖和保护渔业资源、发展渔业生产、进行渔业科学技术研究和引进推广先进技术等方面成绩显著的单位和个人,由市和区县(自治县、市)人民政府或者渔业行政主管部门给予表彰。
第二章 养殖业管理
第七条 鼓励公民、法人或者其他组织合理利用适于养殖的江河、湖泊、水库、池塘、稻田等水域和滩涂,发展养殖业。
对开发利用荒芜水面、荒滩和宜渔低洼荒地从事养殖业的,各级人民政府应当在资金、物资、技术等方面给予扶持。
渔业用地、用水、用电按照农业用地、用水、用电的规定执行。
第八条 使用国有水域、滩涂从事养殖生产的,使用者应当向区县(自治县、市)人民政府渔业行政主管部门提出申请,由本级人民政府核发养殖证。跨区县(自治县、市)的养殖证,应向市人民政府渔业行政主管部门提出申请,由市人民政府核发。
养殖许可机关自受理养殖许可申请之日起十五个工作日内作出许可决定。逾期不能作出决定的,经本行政机关负责人批准,可以延长十日,并应当将延长期限的理由告知申请人。法律、法规另有规定的,从其规定。
本办法规定的捕捞许可、水产生产许可以及其他行政许可,依照前款规定办理。
第九条 市人民政府渔业行政主管部门及其所属的渔政渔港监督管理机构应加强对三峡水库重庆库区的渔业养殖的监督管理。
三峡水库重庆库区的渔业养殖应当坚持统一规划、合理布局、严格控制、科学放养、保护水质的原则。
三峡水库重庆库区的渔业发展规划由市人民政府渔业行政主管部门编制,报市人民政府批准后实施。
三峡水库重庆库区的养殖证由水域所在地区县(自治县、市)人民政府渔业行政主管部门审查后,报市渔业行政主管部门审核,由市人民政府颁发。
国家另有规定的,从其规定。
第十条 国有水域、滩涂的养殖使用权,可以采取协议、招标、拍卖等方式出让。所得资金专项用于渔业资源的增殖、保护及基础设施建设。
依法明确所有权和使用权的养殖水域、滩涂受法律保护,任何单位和个人不得侵犯。
国家因公共利益的需要,可以依法收回养殖水域、滩涂的使用权,但应给予相应补偿。
第十一条 生产水产苗种(含观赏类水生动物,下同)的,必须经市或区县(自治县、市)人民政府渔业行政主管部门审查批准,发给生产许可证。但是,渔业生产者自育、自用的除外。
从市外引进水产苗种的,必须按国家规定办理检疫审批手续并经检疫合格。
第十二条 生产、经营渔药的,必须依法取得生产、经营许可证。
第十三条 从事养殖生产应当保护水域生态环境,科学确定养殖密度,合理投饵和使用药物,不得造成水域的环境污染。
从事养殖生产不得使用含有毒有害物质的饵料、饲料和不符合安全标准的渔药。品质不合格的水产品不准进入流通市场。
第三章 捕捞业管理
第十四条 从事捕捞业的公民、法人或者其他组织,必须在作业地的区县(自治县、市)人民政府渔业行政主管部门申请领取捕捞许可证,按照捕捞许可证规定的作业类型、场所、时限和渔具数量等进行作业,并遵守有关保护渔业资源的规定,服从渔政渔港监督管理。
渔民捕捞作业时,应随船携带捕捞许可证。
第十五条 捕捞生产实行限额限期间捕捞制度。市人民政府渔业行政主管部门根据各区县(自治县、市)的渔业资源现状,按照捕捞量低于渔业资源增长量的原则,下达捕捞限额指标和渔船控制指标。各区县(自治县、市)人民政府渔业行政主管部门批准发放的捕捞许可证,不得超过市人民政府渔业行政主管部门下达的捕捞限额指标和渔船控制指标。
第十六条 禁止捕捞、销售、收购中华鲟(大腊子)、长江鲟(沙腊子)、白鲟(象鱼)、胭脂鱼(黄排)、大鲵(娃娃鱼)、黑斑侧褶蛙等国家和市重点保护水生野生动物。误捕时必须立即无条件放生。
第十七条 禁止捕捞有重要经济价值的水生动物苗种。因养殖或者其他特殊需要在天然水域采卵捞苗的,必须经区县(自治县、市)人民政府渔业行政主管部门批准;捕捞禁捕的怀卵亲体的,必须经市人民政府渔业行政主管部门或报国务院渔业行政主管部门批准,在指定的区域和时间内,按照限额进行捕捞。
禁渔期间,在禁渔区引水用水时,应当采取措施,保护苗种。
第十八条 因科学研究等特殊需要,在禁渔区、禁渔期捕捞,或者使用禁用的渔具和捕捞方法进行捕捞,或者捕捞禁止捕捞的渔业资源品种的,必须经市人民政府渔业行政主管部门批准。
第十九条 市和区县(自治县、市)人民政府应当把渔港(包括码头)建设纳入本地区国民经济发展规划。渔港建设应遵守国家的统一规划,实行谁投资谁受益的原则。
第四章 渔业监督管理
第二十条 渔业的监督管理,实行统一领导,分级管理。
江河、湖泊等水域的渔业,按照行政区划由区县(自治县、市)人民政府渔业行政主管部门监督管理;跨行政区域的,由相关区县(自治县、市)人民政府协商制定管理办法,或由市人民政府渔业行政主管部门监督管理。
发生在交界水域或相邻水域的渔业行政案件实行谁查获谁处理的原则。
第二十一条 市和区县(自治县、市)人民政府渔业行政主管部门及其所属的渔政渔港监督管理机构应当按规定配备渔业行政执法人员。渔业行政执法人员经培训合格后,方可持证上岗。渔业行政执法人员对渔业生产及其相关活动进行检查时,必须按规定着装和出示执法证件。
第二十二条 市和区县(自治县、市)人民政府渔业行政主管部门及其所属的渔政渔港监督管理机构履行监督管理职责时,有权采取下列措施:
(一)查阅、复制被检查单位或者个人的有关文件、凭证和资料;
(二)要求被检查单位或者个人就有关问题作出说明;
(三)进入被检查单位或者个人的生产经营活动场所进行检查;
(四)查封、扣押渔业违禁产品、违法经营涉渔物品;
(五)责令被检查单位或者个人停止违反渔业法律法规的行为。
第二十三条 工商、公安、环保、水利、林业、交通、土地、质量技术监督等有关部门按照职责分工做好渔业管理工作。
第五章 渔业资源的增殖和保护
第二十四条 市和区县(自治县、市)人民政府渔业行政主管部门应当对渔业水域统一规划,采取人工增殖放流以及其他措施,增殖和保护渔业资源。
第二十五条 使用国有水域、滩涂从事养殖和捕捞水生动物、水生植物的公民、法人或者其他组织,应当向渔业行政主管部门缴纳渔业资源增殖保护费。渔业资源增殖保护费专门用于增殖和保护渔业资源。渔业资源增殖保护费征收使用办法由市人民政府渔业行政主管部门依据国家规定会同财政、物价部门制定,报市人民政府批准后施行。
第二十六条 在具有较高经济价值和遗传育种价值的水产种质资源的主要生长繁育区域可以建立市级水产种质资源保护区,保护水产种质资源及其生存环境。未经市人民政府渔业行政主管部门批准,任何单位或者个人不得在市级水产种质资源保护区内从事捕捞活动或其他有害于水产种质资源的活动。
第二十七条 在鱼、虾、蟹洄游通道建闸、筑坝或其他水下工程作业,对渔业资源有影响的,建设单位应当建造过鱼设施或采取其他补救措施,并将采取的补救措施告知市或区县(自治县、市)渔业行政主管部门。
第二十八条 用于渔业兼有调蓄、灌溉、发电等功能的水体,渔业行政主管部门或者当地乡、镇人民政府应当确定渔业生产所需的最低水位线。
第二十九条 在渔业水域或与其相邻的区域,进行爆破、勘探、施工作业、销毁爆炸物等,对渔业资源有影响的,作业单位应当采取相应措施,防止或者减少对渔业资源的损害,造成渔业资源损失的,应当赔偿。因卫生防疫和驱除病虫害等需向渔业水域投放药物的,实施单位应当采取措施,防止或者减少对渔业资源的损害。
第三十条 禁止使用炸鱼、毒鱼、电鱼等破坏渔业资源的方法进行捕捞。禁止在渔业船舶上放置炸药、毒药或电捕渔器。
禁止制造、销售、使用禁用的渔具。禁止使用小于最小网目尺寸的网具进行捕捞。未经批准不得使用鱼鹰进行捕捞。
在禁渔区或禁渔期内,禁止捕捞或游钓,禁止扎巢采卵、挖沙采石,禁止销售在禁渔区或禁渔期捕获的天然水域渔获物。
禁止捕捞、销售未达到可捕捞标准的幼鱼。
重点保护的渔业资源品种及其可捕捞标准,禁渔期,禁渔区,禁止使用或者限制使用的渔具和捕捞方法,最小网目尺寸以及其他保护渔业资源的措施,由市人民政府渔业行政主管部门规定。
第三十一条 禁止在河流、湖泊等天然水域放养只宜在完全能够人工控制环境中养殖的品种。
第三十二条 禁止任何单位和个人向渔业水域倾倒废渣。工业废水和城市生活污水排入渔业水域的,应当符合国家规定的标准。
第三十三条 因污染渔业水域环境造成渔业损失的,由市和区县(自治县、市)人民政府渔业行政主管部门或者其所属的渔政渔港监督管理机构依照《中华人民共和国水污染防治法》的有关规定进行调查处理。
在天然水域发生污染事故时,任何单位和个人未经批准不得进入污染区域进行捕捞。
第三十四条 禁止任何单位和个人将天然水域划段割据,占为己有,向渔民收取费用或者分成。
第六章 法律责任
第三十五条 渔业行政主管部门及其所属的渔政渔港监督管理机构的工作人员有下列行为之一的,由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分。
(一)违反规定发放捕捞证、养殖证以及其他渔业许可证的;
(二)违反规定分配捕捞限额指标的;
(三)参与或从事渔业生产经营活动的;
(四)利用职务便利非法收受他人财物或谋取其他利益的;
(五)不按规定收取渔业资源增殖保护费的;
(六)发现违法行为不予查处的;
(七)包庇、纵容或伙同他人实施违反渔业法律法规行为的;
(八)其他玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊行为的。
第三十六条 违反本办法规定,破坏、损害渔业资源的,依照下列规定处罚:
(一)炸鱼、毒鱼、电鱼的,没收渔船、渔具、渔获物和违法所得,处三千元以上三万元以下的罚款;情节严重的,吊销捕捞许可证。在渔船上放置炸药、毒药、电捕渔器的,予以没收,处一千元以上一万元以下罚款。
(二)在禁渔区或禁渔期捕捞或者销售、收购、经营捕获的天然水域渔获物的,没收渔获物和违法所得,并处二千元以上二万元以下的罚款。
(三)在禁渔区或禁渔期内扎巢采卵、挖沙采石的,给予警告,责令改正;拒不改正的,处一千元以上一万元以下的罚款。
(四)违反规定采卵捞苗或者捕捞怀卵亲体的,没收渔具、渔获物和违法所得,并处五百元以上五千元以下的罚款。
(五)在天然水域放养禁止放养的养殖品种的,责令停止放养,并处一千元以上一万元以下的罚款;对渔业资源造成严重影响的,处一万元以上十万元以下的罚款。
(六)捕捞、销售未达到可捕捞标准幼鱼的,没收渔获物和违法所得,并处五百元以上五千元以下的罚款。
(七)未经批准使用鱼鹰捕捞的,没收鱼鹰、渔获物和违法所得,并处二百元以上二千元以下的罚款。
(八)在禁渔区或禁渔期内从事游钓的,责令停止;拒不改正的,处五十元以上二百元以下的罚款。
第三十七条 违反渔业行政管理规定的,依照下列规定处罚:
(一)生产、销售含有毒有害物质的渔药的,没收渔药和违法所得,并处二千元以上二万元以下的罚款。
(二)将天然水域占为己有,向渔民收取费用或者分成的,没收违法所得,并处三千元以上三万元以下的罚款。
(三)未经批准生产水产苗种的,责令停止生产,没收水产苗种和违法所得,并处一千元以上一万元以下的罚款。
(四)从事渔业养殖生产使用含有毒有害物质的饵料、饲料或不符合安全标准渔药的,责令停止使用,并处一千元以上一万元以下的罚款。
(五)未取得养殖证在国有水域从事养殖生产的,责令限期或强制拆除养殖设施,没收违法所得,并处一千元以上一万元以下的罚款。
(六)引进水产苗种未经检疫的,责令检疫,并处五百元以上五千元以下的罚款。
(七)销售不合格水产品的,没收不合格水产品和违法所得,可以并处五百元以上五千元以下的罚款。
第三十八条 违反本办法第二十七条规定的,责令采取补救措施,可并处一万元以上十万元以下罚款。
第三十九条 对本办法未设定处罚的其他违法行为,分别依照《中华人民共和国渔业法》、《中华人民共和国野生动物保护法》、《中华人民共和国水污染防治法》等法律法规的有关规定处理。
第四十条 阻碍渔业行政执法人员依法执行公务的,盗窃、哄抢或者破坏渔具、渔船、渔获物的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》处罚。
第四十一条 本办法规定的行政处罚,由市和区县(自治县、市)渔业行政主管部门或其所属的渔政渔港监督管理机构决定。
第四十二条 当事人对行政处罚决定不服的,可在接到处罚决定书之日起六十日内,向作出处罚决定机关的上一级机关申请行政复议。对复议决定不服的,可在接到复议决定之日起十五日内,向人民法院起诉。当事人也可以在接到处罚决定之日起三个月内提起行政诉讼。逾期不申请复议、不起诉又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
第四十三条 违反本办法规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第七章 附 则
第四十四条 本办法自公布之日起施行。



安徽省实施《中华人民共和国招标投标法》办法

安徽省人大常委会


安徽省实施《中华人民共和国招标投标法》办法

(2002年11月30日安徽省第九届人民代表大会常务委员会第三十四次会议通过)


第一章 总 则

第一条 根据《中华人民共和国招标投标法》和有关法律、行政法规,结合本省实际,制定本办法。

  第二条 在本省行政区域内进行招标投标活动,适用本办法。

  第三条 省人民政府发展计划行政主管部门指导、协调本省行政区域内招标投标活动,会同有关行政主管部门拟定招标投标的综合性规定,报省人民政府批准,并对省重点建设项目招标投标活动进行监督检查。
  省人民政府建设行政主管部门负责本省行政区域内各类房屋建筑工程项目招标投标活动的监督工作。省人民政府外经贸行政主管部门负责本省行政区域内进口机电设备采购项目招标投标活动的监督工作。
  省人民政府经贸、水利、交通、农业、科技、信息产业等部门按照各自职责,负责本省行政区域内相关行业和产业项目招标投标活动的监督工作。
  市、县(区)人民政府有关行政主管部门按照各自职责,负责本行政区域内招标投标活动的监督工作。

  第二章 招标、投标

第四条 基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目,全部或者部分使用国有资金投资或者国家、省融资的项目,使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目,包括项目的勘察、设计、施工、监理以及工程建设有关的重要设备、材料等的采购,达到下列标准之一的,必须进行招标:(一)施工单项合同估算价在100万人民币以上的;(二)重要设备、材料等货物的采购,单项合同估算价在50万元人民币以上的;(三)勘察、设计、监理等服务的采购,单项合同估算价在30万元人民币以上的;(四)单项合同估算价低于第(一)、(二)、(三)项规定的标准,但项目总投资额在500万元人民币以上的。
  必须进行招标项目的具体范围和规模标准,根据实际情况需要调整的,由省人民政府发展计划行政主管部门会同有关行政主管部门,根据国家有关规定提出意见,报省人民政府批准后公布。

  第五条 依法必须进行招标的项目,按照国家有关规定需要履行项目审批手续的,建设单位在向项目审批部门报送项目可行性研究报告时,应当同时拟定项目的招标方式、招标组织形式以及国家出资项目的招标范围,报项目审批部门核准。
  项目审批后,项目审批部门应当在15日内向有关行政主管部门书面告知所确定的招标方式、招标组织形式以及招标范围等情况。

  第六条 依法必须招标的项目,有下列情形之一的,可以不进行招标;(一)涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况的;(二)建设项目的勘察、设计,采用制定专利或者专有技术的,或者其建筑艺术造型有特殊要求,并经项目主管部门批准的;(三)法律、法规、规章规定的其他情形。
  前款规定不进行招标的项目,建设单位在报送可行性研究报告时应当提出不招标申请,并说明原因。

  第七条 依法必须进行招标的项目,全部使用国有资金或者国有资金占控股或者主导地位的,应当公开招标。

  第八条 省人民政府确定的重点建设项目,有下列情形之一的,经省人民政府批准,可以进行邀请招标:(一)因项目技术复杂或者有特殊要求的;(二)对专有技术和专利权保护有特殊要求的;(三)受自然资源或者环境限制等原因不宜公开招标的。
  前款规定邀请招标的具体程序,由省人民政府发展计划行政主管部门另行规定。

  第九条 招标人自行办理招标事宜的,应当具有国家规定的编制招标文件和组织评标能力。
  依法必须进行招标的项目,招标人自行办理招标事宜的,应当在发布招标公告或者发出投标邀请书7日前,向有关行政主管部门备案。

  第十条 招标代理机构的资格认定,按照下列规定办理:(一)从事各类工程建设项目招标代理业务的招标代理机构的资格,由省人民政府建设行政主管部门按国家有关规定办理;(二)从事与工程建设有关的进口机电设备采购招标代理业务的招标代理机构的资格,由省人民政府外经贸行政主管部门按国家有关规定办理;(三)从事其他招标代理业务的招标代理机构的资格,按管理权限分别由省人民政府有关行政主管部门依据各自职责认定。
  有关行政主管部门应当在依法认定招标代理机构后的15日内向省人民政府发展计划行政主管部门通报,并向社会公布招标代理机构的相关资料。

  第十一条 招标人采用公开招标方式的,应当发布招标公告。依法必须进行招标项目的招标公告,应当按照项目审批权限,在国务院发展计划行政主管部门或者省人民政府发展计划行政主管部门指定的报刊、信息网络或者其他媒介发布。
  指定媒介发布依法必须进行招标项目的招标公告,不得收取费用,但发布国际招标公告除外。指定媒介应当在收到文本之日起7日内发布招标公告。

  第十二条 招标人可以对潜在投标人进行资格审查。资格审查分为资格预审或者资格后审。资格预审的标准应当在招标公告或者投标邀请书中载明,资格后审的标准应当在招标文件中载明。
  招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人,不得对潜在投标人实行歧视待遇。

  第十三条 招标人可以根据招标项目的特点和需要,决定是否设置标底。
  一个招标项目只能有一个标底。标底由招标人按照国家或者省有关规定编制和确定。接受委托编制标底的单位及其人员不得参与编制与该招标项目有关的投标文件。
  标底应当严格保密,在开标前不得向任何人泄露。

  第十四条 禁止招标人与投标人串通投标的下列行为:(一)招标人在开标前向投标人泄露标底;(二)招标人在开标前,私自开启密封的投标文件,或者将投标情况告知投标人,或者协助投标人撤换投标文件、更改内容;(三)招标人与投标人串通压低或者抬高投标报价;(四)招标人向评标委员会成员暗示或者明示,使某投标人中标;(五)招标人和投标人之间串通投标的其他行为。

  第十五条 禁止投标人相互串通投标的下列行为:(一)一致抬高或者压低投标报价;(二)事先约定中标者,然后以此为报价策略参加投标;
  (三)相互串通投标的其他行为。

  第三章 开标、评标和中标

第十六条 开标由招标人或者招标人委托的招标代理机构主持,邀请所有投标人参加。

  第十七条 开标地点应当为招标文件中预先确定的地点。应当进入招标投标交易市场开标的招标项目,由省人民政府按国家有关规定确定。
  招标投标交易市场与政府部门及其所属机构、招标代理机构不得存在隶属关系或者其他利益关系。

  第十八条 省人民政府发展计划行政主管部门应当会同其他有关行政主管部门,按照国家规定建立由技术、经济等方面专家组成的评标专家名册,制定相应的管理办法,并将评标专家名册向社会公布。
  评标委员会的专家,应当在评标专家名册内相关专业的专家名单中按比例随机抽取,国家规定的特殊招标项目可以由招标人直接确定。
  有关行政主管部门应当对评标委员会的专家成员在评标期间的相关活动及其履行职责的情况进行监督。

  第十九条 开标和评标过程中,有下列情形之一的,应当作为废标处理;(一)投标文件未密封,或者关键内容字迹模糊、无法辨认的;(二)投标文件无投标人及其法定代表人或者委托代理人印章或者签字的;(三)投标人以联合体方式投标,无共同投标协议的;(四)投标文件对招标文件提出的实质性要求和条件没有作出响应的;(五)评标委员会发现投标人以他人的名义投标、串通投标、以行贿手段谋取中标或者以其他弄虚作假方式投标的;(六)评标委员会认定投标价格低于成本报价竞标的;(七)法律、法规和规章规定应当作为废标处理的其他情形。

  第二十条 招标人应当自确定中标人之日起7日内,向中标人发出中标通知书,并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。

  第二十一条 依法必须进行招标的项目,招标人应当自确定中标人之日起15日内,向有关行政主管部门提交招标投标情况的书面报告。书面报告应当包括下列内容:(一)招标方式和招标公告或者投标邀请书;(二)招标文件和领取招标文件的投标人名单;(三)开标现场记录和投标人签到名单;(四)评标方法、评标委员会成员名单和评标报告;(五)中标结果;(六)法律、法规、规章规定的其他事项。

  第二十二条 招标文件要求中标人提交履约保证金的,履约保证金金额为合同总价额的百分之五至百分之十。签订合同时,中标人的履约保证金,可以以银行保函的形式提交招标人。在合同条款执行完毕后30日内,招标人应当将履约保证金退还中标人;不按时退还的,应承担相应的违约责任。
  中标人拒绝提交履约保证金的,视为放弃中标项目,并应承担相应的违约责任。

  第二十三条 中标人不得向他人转让中标项目,也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。
  中标人按照合同约定或者经招标人同意,可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件,并不得再次分包。
  中标人应当就分包项目向招标人负责,接受分包的人就分包项目承担连带责任。

  第二十四条 行政监察部门及有关行政主管部门应当加强对招标项目开标、评标活动的监督。任何单位和个人不得非法干预、影响评标的过程和结果。

  第四章 法律责任

第二十五条违反本办法第五条第一款规定,未经项目审批部门核准进行招标,或者未按照项目审批部门核准的内容进行招标的,由有关行政主管部门责令限期改正;对全部或者部分使用国有资金的项目,项目审批部门可以暂停项目执行或者暂停资金拨付;拒不改正的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。

  第二十六条 违反本办法第八条规定,省人民政府确定的重点建设项目未经省人民政府批准,擅自进行邀请招标的,由省人民政府发展计划行政主管部门责令限期改正,对全部或者部分使用国有资金的项目,可以暂停项目执行或者暂停资金拨付;拒不改正的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。

  第二十七条 违反本办法第九条第一款,第十一条第一款规定,不具备自行招标条件而自行招标,或者未按照要求发布招标公告,或者未发布招标公告而招标的,招标结果无效,由有关行政主管部门责令重新招标,对全部或者部分使用国有资金的项目,项目审批部门可以暂停项目执行或者暂停资金拨付;拒不重新招标的,对单位直接负责的主管人员和直接责任人员依法给予行政处分。

  第二十八条 违反本办法第十四条、第十五条规定,招标人与投标人串通投标或者投标人相互串通投标的,投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的,中标无效,处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款,对单位直接负责的主管人员和其他责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得;情节严重的,取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告。直至由工商行政管理机关吊销营业执照;构成犯罪的,依法追究刑事责任。给他人造成损失的,依法承担赔偿责任。

  第二十九条 违反本办法第二十三条规定,中标人将中标项目转让给他人的,将中标项目肢解后分别转让给他人的,将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的,或者分包人再次分包的,转让、分包无效,处转让、分包项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得;可以责令停业整顿;情节严重的,由工商行政管理机关吊销营业执照。

  第三十条 国家机关工作人员违反本办法规定,有下列情形之一的,责令改正,依法给予警告、记过、记大过的行政处分;情节严重的,依法给予降级、撤职、开除的行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  (一)限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标的;
  (二)未按照规定对招标代理机构进行资格认定的;
  (三)为招标人指定招标代理机构或者强制招标人委托招标代理机构办理招标事宜的;
  (四)干涉招标文件的编制、评标委员会的组建以及开标、评标和定标的;
  (五)有徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守等其他情形的。

  第五章 附 则

第三十一条 投标人或者其他利害关系人认为招标投标活动不符合《中华人民共和国招标投标法》和本办法有关规定,有权向有关行政主管部门投诉。有关行政主管部门应当自接到投诉之日起10日内调查处理,并将处理结果书面答复投诉人。

  第三十二条 本办法自2003年1月1日起施行。

  



民事诉讼行为与诉讼时效中断之关系辨析

叶知年


摘 要 民事诉讼行为与诉讼时效中断的关系极为密切。民事诉讼行为作为诉讼时效中断的事由是相对的,非确定的;民事诉讼行为引起诉讼时效中断的效力仅及于当事人,但亦有例外。我国法律关于民事诉讼行为与诉讼时效中断之关系的规定过于抽象、简单,应当修改和完善。
关键词 民事诉讼行为 诉讼时效 中断 法律效力

诉讼时效为权利人在法定期间内不行使权利,即丧失诉请法院强制义务人履行义务的权利。法律规定诉讼时效制度的目的在于督促权利人及时行使权利,以维护社会、经济秩序的稳定。但是,在某些情形下,权利人可能竭尽全力,亦无法行使权利,或者有正当理由未及时行使权利。此时,为体现对权利人公平和对社会公正的原则,各国法律规定了诉讼时效中断制度。发生诉讼时效中断的事由很多,民事诉讼行为即为其中重要事由之一。我国《民法通则》第140条规定:“诉讼时效因提起诉讼……而中断。从中断时起,诉讼时效期间重新计算。”然而,如何正确理解和适用这一规定,理论界和实务界存有争议。笔者不揣浅陋,拟在比较分析民事诉讼行为与诉讼时效中断之关系的基础上,对《民法通则》第140条的理解和适用提出自己的看法。



起诉是指自然人、法人和其他组织因自己的民事权益受到侵害或者与他人发生争议,向法院提出诉讼请求,要求法院作出裁判的诉讼行为。它为权利人行使其权利最确实而有效的方法,各国民法皆将其作为诉讼时效中断的事由。如《法国民法典》第2244条规定:“向欲阻止时效进行的人送达法院的传票,即使是紧急审理之传票……即中断时效的进行并且中断进行诉讼的期限。”《德国民法典》第209条第1款规定:“(1)权利人提起请求履行或者确认请求权之诉,或者请求法院发给执行证书或者执行判决之诉时,时效中断。”《日本民法典》第147条规定,时效因请求而中断,这种请求包括诉讼上的请求和诉讼外的请求,诉讼上的请求即起诉。我国《民法通则》第140条亦将起诉作为诉讼时效中断的事由。而依民事诉讼法理论,根据诉的目的和内容不同,可以将诉分为确认之诉、给付之诉和变更之诉;根据诉讼的形式不同,可以将诉讼分为本诉、反诉和附带民事诉讼。权利人不论提起何种之诉,都不影响诉讼时效的中断。权利人可以提起确认之诉,亦可以提起给付之诉或者变更之诉;可以是独立民事诉讼,也可以是刑诉附带民事诉讼、行政诉讼附带请求损害赔偿。[1]只要权利人的起诉符合法定条件,均可发生诉讼时效中断。但是,权利人单独提起行政诉讼、刑事自诉或者检察院提起公诉,由于不是以直接行使私权为目的,不能发生诉讼时效中断。
那么,起诉何时起发生诉讼时效中断?实务界颇有争议。第一种意见认为,应自权利人向法院提起诉讼时起,发生诉讼时效中断;第二种意见认为,应自法院受理起诉时起,发生诉讼时效中断;第三种意见认为,应自法院将起诉状副本送达被告或者将口头起诉内容告知被告时起,发生诉讼时效中断。通说认为第一种观点较为可取,笔者亦赞同。理由是权利人向法院提起诉讼,表明其已经积极行使自己的民事权利,诉讼时效自应中断,第二种意见不利于保护权利人的民事权益,因权利人起诉和法院受理起诉之间有时间间隔,第三种意见极易因法院的迟延,未及时将起诉状副本送达被告或者将口头起诉内容告知被告,而使权利人遭受不测之损害。
起诉作为诉讼时效中断的事由,是有条件的,而非确定的。各国民法规定,在某些情形下,起诉并不能发生诉讼时效中断。《法国民法典》第2247条规定:“以下情形,不视为时效中断……如原告撤诉,……或者如原告的诉讼请求被驳回。”《德国民法典》第212条第1款规定:“(1)如果撤诉或者因被未审理诉讼事实而作出的判决驳回起诉时,因起诉而中断的时效视为未中断。”《日本民法典》第149第规定:“裁判上的请求,于诉被驳回或者撤回时,不发生时效中断的效力。”在我国司法实践中,在下列情形下,权利人的起诉行为不发生诉讼时效中断:
(一)撤诉,即原告向法院表示撤回自己起诉请求的诉讼行为。它有两种情形:一是申请撤诉,原告明确申请撤回起诉;二是按撤诉处理,法院从原告的某种行为中推定其撤回起诉。不论何种情形,都说明权利人不再愿意通过民事诉讼程序解决民事争议。但法院裁定准许撤诉或者按撤诉处理后能否发生诉讼时效中断,我国《民法通则》第140条未作规定,理论界有争议。第一种观点认为,撤诉仍发生诉讼时效中断,“自人民法院裁定准许撤诉之日起,诉讼时效重新开始。”[2]第二种观点认为,“权利人起诉后又撤诉的,表示权利人放弃请求国家保护其权利的主张,所以应当视为未起诉,不能发生时效的中断。”[3]笔者赞同第二种观点,理由是权利人起诉后申请撤诉或者法院按撤诉处理,表明权利人否定了行使权利的行为,放弃了请求法院以国家强制力对其民事权利予以保护的要求,不发生起诉的效果,因此不能发生诉讼时效中断。我国《海商法》第267条第1款就规定:“请求人撤回起诉、撤回仲裁或者起诉被裁定驳回的,时效不发生中断。”不过,虽然撤诉不能发生诉讼时效中断,但法院受理原告起诉,将起诉状副本送达被告或者将口头起诉内容告知被告后,裁定准许撤诉或者按撤诉处理的,此时可依“当事人一方提出要求”之规定,自被告收到起诉状副本或者知悉口头起诉内容时起,发生诉讼时效中断。
应当注意的是,各国民法以和解为诉讼时效中断的事由。如《法国民法典》第2245条规定:“为进行和解而传唤当事人至治安官办公室,并且当事人此后在法定期间内向法院提出传唤状时,由此引起的时效中断,自为进行和解而传唤之日起计算。”《日本民法典》第151条规定:“为和解而进行的传唤,于相对人不到场或和解不成时,除非于一个月内提起诉讼,不发生时效中断的效力。于任意到场情形,和解不成时,亦同。”我国《民事诉讼法》第51条亦规定:“双方当事人可以自行和解。”不过,在民事诉讼进行中,双方当事人自行和解并达成协议,一般看作原告撤诉,和解协议本身并不具有执行力,一方当事人不履行协议,另一方当事人只能重新起诉。但在审判实践中,当事人和解也可能被法院书记员记入笔录,并由法院以调解协议的方式送达双方当事人。所以,我国的当事人和解并没有独立的制度特征,在不同的情况下,它只是导致撤诉或者调解达成的原因而已。[4]原告申请撤诉,法院裁定准许撤诉的,不发生诉讼时效中断,但此时可依“同意履行义务”之规定,自和解协议达成时起发生诉讼时效中断。
(二)起诉被驳回。权利人的起诉不符合法定条件,法院裁定不予受理或者驳回起诉时,等同于权利人没有起诉,亦不能发生诉讼时效中断。但有两种例外:一是权利人向无管辖权的法院起诉。权利人向无管辖权的法院起诉后,接受起诉的法院可能有两种处理办法,即在审查起诉时发现自己无管辖权,裁定不予受理,告知权利人向有管辖权的法院起诉;或者在受理起诉后发现自己无管辖权,裁定移送有管辖权的法院受理。此时虽然权利人选择起诉法院的目标产生错误,但为防止因向无管辖权的法院起诉或者移送有管辖权的法院受理而致诉讼时效期间届满,权利人的权利得不到保护的现象发生,各国民法规定权利人向无管辖权的法院起诉仍发生诉讼时效中断。如《法国民法典》第2246条规定:“法院传票传唤,即使传唤至无管辖权的法官面前,亦中断时效。”笔者认为,管辖为法院内部受理第一审民事案件的分工和权限,仅以接受起诉的法院无管辖权为由不发生诉讼时效中断,显然对权利人不公平。因此,权利人向无管辖权的法院起诉,无管辖权的法院不予受理,权利人转向有管辖权的法院起诉,或者无管辖权的法院将案件移送有管辖权的法院受理,仍自有管辖权的法院受理起诉或者接受移送的法院受理时起,发生诉讼时效中断。二是权利人提起上诉。依我国《民事诉讼法》第140条第1款之规定,当事人对不予受理或者驳回起诉的裁定不服的,有权提起上诉。当事人一旦提起上诉,第一审法院不予受理或者驳回起诉的裁定不发生法律效力,此时诉讼时效是否中断未定。第二审法院经审理后,裁定维持原裁定,即对权利人的起诉不予受理或者驳回起诉的,不发生诉讼时效中断;裁定应予受理的,溯及既往地自权利人向第一审法院提起诉讼时起,发生诉讼时效中断。


在民事诉讼进行中,起诉不是发生诉讼时效中断的唯一事由。各国民法在规定起诉发生诉讼时效中断的同时,规定了与起诉有同一效力的事项亦可发生诉讼时效中断。如《德国民法典》第209条第2款规定:“下列情形与提起诉讼具有同等效力:1、在督促程序中送达支付令;1a . 因向调解处提出《民事诉讼法》第794条第1款第1项所列举种类的调解申请而行使请求权;2、在破产程序中或者在海商法规定的分配程序中申报债权;3、在诉讼中主张请求权的抵销;4、请求权取决于诉讼结果时,在诉讼中发布诉讼通告;5、开始执行行为,或者在已指定的法定或者其他行政机关强制执行时,提出强制执行申请。”《日本民法典》第150条和第152条规定:“支付督促,因债权人于法定期间不声请假执行而丧失其效力时,不发生时效中断的效力。”“破产程序的参加,于债权人撤销参加或其参加请求被驳回时,不发生时效中断的效力。”但我国《民法通则》第140条对与起诉有同一效力的事项未予规定,这给民事诉讼实践带来了难题。为解决立法滞后与民事诉讼实践需要之间的矛盾,须对《民法通则》第140条作扩张性解释,即“法律条文之文义失之过于狭窄,不足以表示立法真意,因此扩张法律条文之文义,以求正确阐释法律意义内容。”[5]依扩张解释方法,下列与起诉有同一效力的事项,乃权利人以其他方式向国家机关请求保护其民事权利,表明权利人在积极地行使自己的民事权利,应发生诉讼时效中断。
(一)权利人依督促程序申请支付令。督促程序是法院根据债权人的申请,以支付令的形式催促债务人限期履行给付金钱和有价证券义务的特殊程序。《民事诉讼法》设定督促程序的目的,在于以简单快速的程序催促债务人向债权人清偿债务。债权人依督促程序申请支付令,表明其在积极地行使自己的民事权利,因而发生诉讼的约束力,与起诉相同。法院接受债权人的支付令申请后,经审查认为符合法定条件予以受理的,自法院收到申请书时起发生诉讼时效中断。但在下列情形下,债权人申请支付令的行为不发生诉讼时效中断:1、债权人的申请不符合法定条件的;2、债权人撤回支付令申请的;3、债务人在法定期间内提出书面异议,法院裁定终结督促程序的;4、支付令不能送达债务人的。不过,遇有第二、三种情形的,可依“当事人一方提出要求”之规定,自债务人收到支付令时,发生诉讼时效中断。
(二)权利人申请公示催告。公示催告程序是法院根据申请人的申请,以公示方式催告不明的利害关系人在法定期间主张权利,如无人主张权利,则依申请人的申请作出除权判决的程序。《民事诉讼法》设定公示催告程序的目的,在于体现法律的公正原则和商事流转的安全,保护票据权利人以及善意的第三人,以调整票据丧失后的法律关系。票据权利人在票据被盗、遗失或者灭失后,向法院申请公示催告,亦表明其在积极地主张票据权利。因此,法院接受权利人的公示催告申请后,经审查认为符合法定条件予以受理的,自法院收到申请书时起发生诉讼时效中断。权利人依除权判决主张权利时,对方不得以超过诉讼时效期间为由拒绝履行义务。但在下列情形下,票据权利人申请公示催告的行为不发生诉讼时效中断:1、申请的申请不符合法定条件的;2、公示催告申请人在公示催告前撤回申请的;3、利害关系人向法院申报权利,法院经审查符合申报条件的;4、公示催告期间届满,申请人不在法定期间内申请法院作出除权判决的。不过,遇有第三种情形的,可依“当事人一方提出要求”之规定,自利害关系人知悉公示催告内容时起,发生诉讼时效中断。
(三)债权人申请宣告债务人破产或者在破产程序中申报破产债权。破产程序是企业法人因严重亏损、无力清偿到期债务,法院根据债权人或者债务人的申请,宣告债务人破产,并将债务人的破产财产依法在全体债权人中按比例进行分配的程序。债权人申请宣告债务人破产或者在破产程序中申报破产债权,表明债权人主张自己有债权,故宣告债务人破产的申请或者破产债权的申报包含为时效要素事实状态之否定,从而应有发生诉讼时效中断的效力。因此,法院接受债权人的破产申请后,经审查符合法定条件予以受理的,或者债权人在破产程序中申报破产债权,法院经审查符合申报条件的,自债权人申请宣告债务人破产或者申报破产债权时起发生诉讼时效中断。但在下列情形下,债权人申请宣告债务人破产或者申报破产债权的行为不发生诉讼时效中断:1、债权人申请宣告债务人破产或者申报破产债权的行为不符合法定条件的;2、债权人撤回破产申请或者破产债权申报的;3、法院裁定撤销破产程序的,债权人的破产申请视为未发生,不发生诉讼时效中断,而债权人的破产债权申报,因其为诉讼时效中断事由是由于债权人权利的行使,仍发生诉讼时效中断。
(四)权利人申请诉前财产保全。诉前财产保全是指起诉前,法院根据利害关系人的申请,对被申请人的财产采取的强制性措施。依《民事诉讼法》第93条之规定,利害关系人因情况紧急,不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害,可以在起诉前向法院申请采取财产保全措施。另依最高人民法院的司法解释,专利权人或者利害关系人可以向法院申请诉前责令被申请人停止侵犯专利权行为。《民事诉讼法》设定诉前财产保全制度的目的,在于通过采取一系列限制有关财产处分或者转移的措施来保护利害关系人的合法权益。利害关系人之所以要申请诉前财产保全,是因为意识到情况紧急,其合法权益有遭受难以弥补的损害之虞,是在积极地维护自己的民事权利。因此,法院接受诉前财产保全或者诉前责令停止侵犯专利权行为的申请后,经审查认为符合法定条件予以受理的,自法院收到诉前财产保全或者诉前停止侵犯专利权行为的申请时起,发生诉讼时效中断。但在下列情形下,利害关系人的申请行为不发生诉讼时效中断:1、申请人的申请不符合法定条件的;2、申请人撤回诉前财产保全或者诉前责令停止侵犯专利权行为的申请的;3、申请人在法院采取保全措施或者停止有关行为的措施后十五日内不起诉的。不过,遇有第三种情形的,可依“当事人一方提出请求”之规定,自被申请人收到诉前财产保全或者诉前停止侵犯专利权行为的裁定时发生诉讼时效中断。
(五)权利人申请强制执行或者法院依职权强制执行。民事执行是法院根据生效的法律文书,运用国家强制力强制债务人履行生效法律文书所确定的义务,以实现或者满足债权人民事权利的行为。《民事诉讼法》规定执行程序的目的,在于实现债权人的私权,最终确保法的安定。权利人申请强制执行或者法院依职权强制执行基于确定裁判,其原有的请求权已因起诉而发生诉讼时效中断,只是于其终结时起重新进行之诉讼时效,再因强制执行的申请或者采取而中断,并可使诉讼时效于执行程序终结前不再重新进行,故有以其为诉讼时效中断的独立事由之必要。因此,法院接受权利人的强制执行申请或者依职权强制执行的,自法院收到权利人的强制执行申请或者依职权强制执行时起,发生诉讼时效中断。但在下列情形下,权利人的强制执行申请或者法院的强制执行行为不发生诉讼时效中断:1、申请执行人撤回执行申请的;2、申请执行人和被执行人达成和解协议的。不过遇有第二种情形的,可依“同意履行债务”之规定,自和解协议达成时发生诉讼时效中断。
(六)权利人向仲裁机构申请仲裁。仲裁是指当事人自愿达成协议,将纠纷提出交非司法机构的第三方审理,并由该第三方作出对他们均有约束力的裁决的一种解决纠纷的制度或者方式。仲裁与诉讼一样,都是解决民事纠纷的制度或者方式。权利人申请仲裁,与起诉相同。因此,仲裁机构接受权利人的仲裁申请,经审查符合法定条件予以受理的,自权利人申请仲裁时起发生诉讼中断。但在下列情形下,权利人的仲裁申请不发生诉讼时效中断:1、权利人的申请不符合法定条件的;2、权利人撤回仲裁申请的。不过,遇有第二种情形的,可依“当事人一方提出请求”之规定,自被申请人知悉仲裁申请内容时起发生诉讼时效中断。
(七)权利人向人民调解委员会提出调解请求的。人民调解委员会是基层调处民事纠纷的组织,权利人要求人民调解委员会调解,即是主张自己的民事权利,与起诉有同样的结果,自权利人向人民调解委员会提出请求时起,发生诉讼时效中断。应当注意的是,最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》第16条规定:“继承人在知道自己的权利受到侵犯之日起的二年之内,其遗产继承权纠纷确在人民调解委员会进行调解期间,可按中止诉讼时效处理。”这一规定将诉讼时效的中止与中断混为一谈,应解释为遗产继承权纠纷发生后,继承人向人民调解委员会提出调解请求的或者经过人民调解委员会调解的,应按中断诉讼时效处理。所以,最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第177条规定,继承的“诉讼时效的中止、中断、延长,均适用民法通则的有关规定”。
(八)权利人向有关单位提出保护民事权利的请求的。这里的“有关单位”是指除人民调解委员会之外,具有调解处理民事纠纷功能的单位。由于这些单位担负着保护民事主体的民事权利和处理相关纠纷的职责,权利人向这些单位提出民事权利请求,同样亦是在积极地行使自己的权利,与起诉有同样的后果,自权利人向这些单位提出民事权利的请求时起,发生诉讼时效中断。如依《道路交通事故处理办法》第30条之规定,公安机关处理交通事故,应当在查明交通事故原因、认定交通事故责任、确定交通事故造成的损失情况后,召集当事人和有关人员对损害赔偿进行调解。因此,当事人之间的道路交通事故损害赔偿纠纷经公安机关调解的,发生诉讼时效中断。但是,权利人如果不是向有权处理民事纠纷的有关单位而是其他单位提出民事权利请求的,一般不发生诉讼时效中断。



诉讼时效中断的效力,在于使此时已经进行的时效期间归于无效,重新计算诉讼时效期间。起诉及与起诉有同一效力的事项引起诉讼时效中断后,亦具有此效力。具体而言,其法律效力表现为:
(一)时的效力
时的效力是指诉讼时效从何时重新开始计算。对此,各国民法规定,应自中断事由终止时起重新计算诉讼时效期间。如《德国民法典》第217条规定:“时效中断后,在中断前已经过的时间不予计算;新的时效自中断终止后重新开始计算。”《日本民法典》第157条规定:“(一)中断的时效,自中断事由消灭时起,重新开始进行。(二)因裁判上的请求而中断的时效,自裁判确定时起,重新开始进行。”我国《民法通则》第140条规定:“从中断时起,诉讼时效期间重新计算。”理解上,是指中断事由终止之时,还是中断事由发生之时,抑或其他时间呢?不无疑问。笔者认为,对此应作目的解释,即“以法律规范目的为根据,阐释法律疑义,”[6]《民法通则》第140条之“从中断时起”应作中断事由终止之时解。因为,一方面提起诉讼即重新计算诉讼时效期间,会出现权利人正行使权利而诉讼时效中断的结果,有悖于诉讼时效制度的宗旨;另一方面,我国《民事诉讼法》规定了审理期限,提起诉讼即重新计算诉讼时效期间,会出现权利人请求权的诉讼时效期间已届满而法院仍要审理、裁判的现象。所以,属于提起诉讼、申请仲裁等原因而发生诉讼时效中断的,应从裁判或者裁决生效之日起重新计算诉讼时效期间;属于与起诉有同一效力的其他事项而发生诉讼时效中断的,应从该程序终结时起重新计算诉讼时效期间。但权利人向人民调解委员会提出调解请求,经调处达不成协议的,诉讼时效期间重新计算;如调处达成协议,义务人未按协议所定期限履行义务的,诉讼时效期间应从期限届满时重新计算。
诉讼时效中断后,重新计算的期间通常适用原来的诉讼时效期间。但是,有的国家民法对有“名义”的请求权,特别是那些已经发生既判力的请求权,即使先前的时效比较短促,亦应延长或者适用普通时效期间。如《德国民法典》第218条、第219条和第220条第1款规定:“(1)以确定判决确认的请求权,即使该权利本身应适用短期时效的规定,在判决后仍适用三十年的时效规定。因可执行的和解或者可执行的证书而产生的请求权,以及因破产程序确认的请求权成为可执行时,亦同。如果此项确认涉及将来才到期的定期给付,适用短期时效期间的规定。”“附有保留的确定判决,也视为第211条第1款和第218条第1款意义上的确定判决。”“(1)向仲裁法院或者特别法院、行政法院或者行政机关主张请求权的,准用第209条至第213条、第215条、第216条、第218条、第219条的规定。”其理由是,按法律规定短期消灭时效,系以避免举证困难为主要目的,如请求权经法院判决确定,或和解、调解成立者,其实体权利义务关系,业已确定,不再发生举证问题,为保护债权人之合法权益,以免此种债权人明知债务人无清偿能力,仍须不断请求强制执行或为其他中断时效之行为。[7]同样,我国《民法通则》对这一问题未作规定,上述作法可资借鉴,将来立法时可考虑某些特定情形下重新计算的短期诉讼时效期间适用普通诉讼时效期间。
(二)人的效力
人的效力是指诉讼时效中断后对哪些人有拘束力。诉讼时效中断系基于人的行为,虽有时效成立要素的存在,尚未达到欠缺时效成立要素的程度,但为了保护其他未做出中断诉讼时效和行为的当事人的合法权益,即使当事人加以否定,没有使其发生时效效力的必要,而认为有中断的效力。因此,起诉及与起诉有同一效力的事由发生诉讼时效中断后,仅有相对的效力,只对当事人或者继承人、权利承受人有拘束力。所谓当事人,是关于为诉讼时效中断行为的人及受其行为的人。如同一债务人对数个债权人同时负有债务时,其中一个债务人起诉,而其他债权人未起诉,则仅对起诉的债权人发生诉讼时效中断。
不过,民法以权利为本位,着重保护民事权利的实现,为保护权利人的利益,诉讼时效中断效力的相对性亦有例外。如债权人对主债务人起诉或者为与起诉有同一效力的行为时,对保证人发生效力。这是因为,如果主债务的诉讼时效中断,其效力不及于保证合同,那么,当主债务人无力清偿债务时,保证人会以超过诉讼时效为由进行抗辩,拒绝履行保证义务,使债权人的权利落空,对债权人利益的保护不当。反之,如果主债务人的诉讼时效中断,其效力及于保证合同,则债权人的利益就有了保障。我国《担保法》第25条第2款规定:“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间内……债权人已提起诉讼或者申请仲裁的,保证期间适用诉讼时效中断的规定。”这就是说,在一般保证中,债权人在保证期间内向主债务人提起诉讼或者申请仲裁的,主债务人的诉讼时效中断,保证期间亦中断;在连带责任保证中,主债务人的诉讼时效中断,保证期间不受诉讼时效期间制度的约束。笔者认为,保证期间的性质为除斥期间,不应发生中断。《担保法》的上述规定容易使人对保证期间的性质产生模糊认识,应予修改。对此,最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第31条和第34条规定:“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。”“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,从判决或者仲裁裁决生效之日起,开始计算保证合同的诉讼时效。连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的,从债权人要求保证人承担保证责任之日起,开始计算保证合同的诉讼时效。”关于主合同诉讼时效中断的效力是否及于保证合同,最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第36条第1款规定:“一般保证中,主债务诉讼时效中断,保证债务诉讼时效中断;连带责任保证中,主债务诉讼时效中断,保证债务诉讼时效不中断。” 其理由是,保证合同是从属于主合同的从合同,保证之债属于从债,故在一般保证合同中,主债务的诉讼时效及于从债务,从债务的诉讼时效应当以主债务的诉讼时效为依据,但在连带责任保证合同中,鉴于保证合同具相对的独立性,保证和债务人处于同一法律地位,因此引起债务人的诉讼时效中断的起诉及与起诉有同一效力的事项,并不影响债权人向保证人直接主张权利。不过,有学者认为,在一般保证中,由于《担保法》第17条规定,债权人必须首先向债务人提起诉讼或者申请仲裁,而不能直接单独起诉保证人,一旦保证人以上述方式主张了自己的权利,根据《民法通则》的规定,主合同的诉讼时效中断。根据《担保法》第25条的规定,保证期间的作用已经消灭。此时,保证合同的诉讼时效还没有开始起算,还谈不到中断问题。主债务的判决生效后,也就不存在主债务诉讼时效的中断问题。因此,上述司法解释规定的关于“一般保证中,主债务诉讼时效中断,保证债务诉讼时效中断”,实际上是不会存在的,这是一个纰漏。[8]此种观点不无道理。


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