经济法视野中的“MBO突变”之冷思考

李华振

本文原载于《人民日报之中国经济周刊（理论版）》2004年6月28日（25期）。此为原稿，发表时,经作者同意,标题改为《警惕“MBO突变”灾难》。


应然与实然之间往往有令人吃惊的差异，正在中国热炒的MBO也是如此。三年之前，MBO刚在中国兴起时，我曾发表过十多篇文章，大多是为MBO鼓与呼，以为找到了国企改革的应然之路。但三年之后，当笔者在我国著名经济法专家刘大洪教授主持的国务院司法部“中国公司治理结构及中外比较”课题组中进行了大量的研究工作之后，回头看看现实中上演的实然“MBO”，却发现——
中国当前的一些所谓“MBO”实际上已经不再是“原种MBO”，而是发生了“基因突变”，变成了MBI、MSI、OSI等。“MBO突变”将带来灾难性的后果，我们只要看一看俄罗斯，就会明白一切。早在苏联解体之前，俄罗斯就开始了国企MBO，国有资产原来谁在管理，就归谁占有。与西方的“原种MBO”不同，俄罗斯的MBO由于不具备完善的法治环境、社会监督、人文观念（主要指市场等价交换的观念）等条件，其国企改革过程中出现了严重的“MBO突变”，权力与资本交易，腐败盛行，变成了一场“官僚瓜分国企大蛋糕”的游戏，导致了“官僚私有化”和“官僚资本主义”。
正是由于这种“不当的MBO”，进一步加速了前苏联的解体。结果，它不仅没有建立起真正意义上的现代市场经济，相反，由于国家对经济的整体控制能力严重降低，从而直接动摇了整个社会的经济民主和政治稳定之基础。这种由“MBO突变”所导致的“不成功的转轨”，使俄罗斯陷于长期衰退之中，使它从一个超级强国沦落到目前的状况。
以俄罗斯为戒，我国必须未雨绸缪，警惕MBO发生基因突变。MBO的典型“变种”有以下三类：

变种一：突变成“MBI”，利用中国股市的结构性缺陷，以超低内幕价取得控股权，损害流通股股东的利益，进而引发股市大地震，严重则可能拖垮整个国民经济。

MBO，Management Buy-outs，中译“管理层收购在外的股票”，简称“管理层收购”。它强调“O（Outs，在外的流通股）”，因为只有在外的流通股才有收购的必要，才符合MBO的美好初衷，否则，就不能称其为MBO。
但据有关资料显示，中国上市国企里发生的所谓MBO却恰恰相反，管理层收购的根本不是“O”，而是“I（Ins，在内的股份，非流通股）”。他们利用了中国股市目前的一个结构性缺陷，即流通股（Outs）与非流通股（Ins）同时并存。由于流通股与非流通股的巨大价差，管理层就秘密地通过非流通股的协议转让（而不是公开地全面要约收购流通股），以超低的内幕价就取得了企业的控股权，在相当的程度上损害了广大流通股股东的利益。据悉，我国上市国企的MBO案例中，很少有通过收购在外的流通股来进行的，其中猫腻不言自明。
我国经济法专家刘大洪指出，2001年以来我国发生的股市大地震，深层原因之一正是MBO突变。正是从那个时候开始，我国上市国企里大面积进行了秘密的MBO（实际上是突变成了MBI），从而引发股市大地震，并进而波及整个国民经济，使我国出现了改革20多年以来最大的一次“瓶颈期”！后果堪称严重。

变种二：突变成“MSI”，一场不能达到纳什均衡的弈局，通过“看守者交易”，管理层与官员“合谋”损害国家的所有者权益。

“原种MBO”除了强调上述的“O”之外，还强调“B（Buy，买）”字，即管理层必须按市场经济的等价交换之法则来收购企业，是收益与成本、获利与风险、激励与约束的同步相生。例如英国，1979年撒切尔夫人执政后，大力推行“国企私有化改造”，曾借助于MBO方式来进行，政府、公众、管理层三方在这场博弈中都达到了“纳什均衡”（效益最大化均衡），从而获得成功。
但中国目前的一些国企MBO之博弈中，管理层往往并不拿出足够的钱来（甚至根本不拿出一分钱），而是与有关的官员合谋玩“空手道”。这样，最终的结果就是：管理层只享有收益却不付出相应的成本、只获取利益却不承担相应的风险、只产生暴富的所谓激励却没有相应的约束。形象点说，就是“S（Steal，盗）”，而且是盗“I（Ins）”，这就沦为了一场“看守者交易”，是管理层“监守自盗”，严重损害国家的所有者权益。如此，中国国企的MBO就在一定程度上丧失了西方MBO的功能，突变成了MSI。

变种三：突变成“OSI”，一场沦为“大洗钱运动”的权力资本盛宴，出于“原罪”之忧虑而进行资本外逃，损害国家的公信力和民主形象。

MBO在西方是单纯的“M（Management，企业管理层）”BO，是一种资本运作的工具和杠杆，并不负有政治意义和功能。而中国国企MBO却不是一个简单的资本运作工具，它更多的是一种政治承载载体。中国目前国有企业的管理层并不象西方那样来源于职业经理人的“市场化雇佣”，而是一种“非市场化任命”，甚至本身就是政府官员。在国企MBO中，官员拥有生杀予夺的大权，因此，在目前对官员的权力滥用尚缺乏有效约束的条件下，不少MBO在一定程度上成了“O（Official，官员）”BO，再加之前述的“S（Steal，盗）”和“I（Ins）”，就成了“OSI”，成了权力资本的盛宴。
这样，所谓的MBO（OSI）就变成了一场轰轰烈烈的“大洗钱运动”，其妙处不言自明：在没有MBO的情况下，他们捞取的大量灰色收入怎么都逃脱不了贪污腐败的嫌疑，刑法上的一个“巨额财产来源不明罪”足以使这些人站在被告席上。但现在有了MBO，他们就能“理直气壮”地说自己的巨额财富来源于MBO的“合法途径”。
然而，灾难性的后果还不止于此。这些靠“OSI”而暴发的人及其后代，出于对政局动荡以及资本“原罪”的忧虑，在得到巨额财富之后，下一步就是想方设法进行资本外逃。例如，俄罗斯每年外逃的资本为150亿到200亿美元，还伴随有大量的人才流失海外，俄已成为人才流失和资本流失最严重的国家之一。这种局面令俄罗斯政府头痛不已，陷入两难困境：如果严格追究资本“原罪”，势必造成更不稳定的形势，导致资本进一步外逃；然而如果置之不顾，国家的公信力和民主形象又何以维护？





福建省人大


福建省人民代表大会常务委员会关于批准《福州市保障台湾同胞投资权益若干规定》的决定
福建省人大


（1996年11月29日福建省第八届人民代表大会常务委员会第二十七次会议通过）


福建省第八届人民代表大会常务委员会第二十七次会议，根据福州市人民代表大会常务委员会的报请，经过审议，决定批准《福州市保障台湾同胞投资权益若干规定》，由福州市人民代表大会常务委员会颁布施行。

福州市保障台湾同胞投资权益若干规定

（1996年9月27日福州市第十届人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过1996年11月29日福建省第八届人民代表大会常务委员会第二十七次会议批准）


第一条 为了保障台湾同胞投投资者的合法权益，鼓励台湾同胞在福州市投资，根据《中华人民共和国台湾同胞投资保护法》和《福建省实施〈中华人民共和国台湾同胞投资保护法〉办法》等有关法律、法规，结合本市实际情况，制定本规定。
第二条 本规定所称台湾同胞投资是指在台湾地区的公司、企业及其他经济组织或个人作为投资者在福州市投资。
台湾同胞在境外设立的公司、企业或与外国厂商共同设立的合资经营企业在福州市投资的，视同台湾同胞投资。
第三条 台湾同胞投资者经批准后可以从事台湾海峡两岸间的航运业务和货物运输代理业务；参与基础设施项目建设并取得经营权以及法律、法规允许的其它投资形式。
第四条 台湾同胞投资企业除享受国家及福建省关于鼓励台湾同胞投资有关规定的待遇外，并享受下列优惠：
（一）优先提供所需的土、水、电、运输条件和通讯设施；
（二）投资总额在一千万美元以上的生产性项目，优先提供配套的生活设施用地；
（三）采取合资、合作、独资等方式开发经营现代农业项目，可优先安排用地，实行优惠地价，延长用地使用年限。具有一定规模、科技含量较高的现代农业项目，可以按有关规定减征企业所得税。
第五条 投资能源、交通等基础设施建设的台湾同胞投资者，可以从事与其相配套或补偿性项目的经营。
第六条 台湾同胞投资者可以在福州市举办台湾产品展览或在福州市举办的各种展览中设立台湾产品展位，也可以举办台湾产品展销和寄售活动。
第七条 台湾同胞投资者在福州市申请专利或办理其他专利事务的，可以委托有关专利代理机构办理。
第八条 台湾同胞投资者及其随行眷属、聘用的台湾员工，可以向福州公安机关申请办理两年有效多次往返的入出境签注。因商务活动需出境前往他国的，可以申请办理《中华人民共和国公民护照》。
第九条 台湾同胞投资者及其聘用的台湾员工和子女、眷属在福州市购买商品房、租赁住房以及购物、住宿、就医、参观、旅行、通讯、安装私人付费住宅电话等付费标准与本市居民相同。
第十条 台湾同胞投资者在台湾地区已取得有效小型汽车驾驶执照的，经市公安交通车辆管理部门确认，可领取小型机动车驾驶证。
第十一条 台湾同胞投资者及投资企业聘用的台湾员工的子女可以按规定在福州市属各级各类学校就学，其缴费标准与本市居民相同。
第十二条 台湾同胞在福州市县、乡两级人民代表大会代表选举期间在市内的，可以凭本人身份证件在原籍地或原居住地或现居住地进行选民登记，参加选举。
第十三条 台湾同胞投资企业可以依照国务院《社会团体登记管理条例》及其他有关规定在福州市成立台湾同胞投资企业协会，其合法权益和活动受法律保护。
第十四条 行政机关对台湾同胞投资企业的行政执法检查，应当依法进行，不得随意重复检查。
第十五条 行政机关及其执法人员未经法定程序不得决定台湾同胞投资企业停产停业。必须责令停产停业的，应当按照法律法规规定的权限和程序执行，并报县以上人民政府备案。
第十六条 涉及台湾同胞投资企业的行政、事业性收费，按《福建省行政事业性收费管理条例》执行。
第十七条 台湾同胞投资者应遵守国家法律、法规的有关规定，依法生产经营，依法接受政府职能部门的监督管理，保护生态环境。依法成立企业工会，维护企业职工的合法权益。
第十八条 台湾同胞投资者认为政府有关部门保障其投资权益方面处理不当的，可以向福州市台商投诉协调中心或有关主管部门投诉。投诉机构受理投诉后，应在二十日内将处理结果答复投诉人。如因投诉事项复杂，不能按时处理完毕的，受理机构应向投诉人说明情况。
第十九条 台湾同胞投资者因维护其合法权益，而受到行政机关其及其工作人员打击报复的，投诉受理机构可提请有关主管部门对其直接责任人追究行政责任；构成犯罪的，由司法机关追究刑事责任。
第二十条 台湾同胞投资者及其企业合法权益因行政机关、司法机关及其工作人员行使职权不当而造成损害的，可依照《中华人民共和国国家赔偿法》的规定请求国家赔偿。
第二十一条 本规定由福州市人民政府负责应用解释。
第二十二条 本规定自颁布之日起施行。



1996年11月29日