商业秘密保护与专利保护优劣分析

唐青林


　　通过商业秘密和专利方式，都可以对一项技术信息进行法律保护。无论是专利还是商业秘密,从本质上来讲,都是通过赋予企业某种技术垄断来保护其对特定智力创作成果所享有的利益。两者相比，专利权人是依靠法律的直接规定取得排他性的使用权利，而商业秘密权利人则是通过自身的保护手段来获取同样的独占使用。二者在保护期限、保护范围、保护费用等方面也存在差别。正是这些差别，导致商业秘密保护与专利保护相比既有优势也有劣势。
　　（一）商业秘密保护与专利保护相比之下的优势
　　（1）商业秘密保护的保护期限没有限制。
　　根据《反不正当竞争法》、《江苏省高级人民法院关于审理商业秘密案件有关问题的意见》（苏高法审委[2004]第3号）等相关法律法规，只要该商业秘密符合法定的条件，并且义务人知道或应该知道该商业秘密的，则就应当履行保密义务，直至该商业秘密被公开。简而言之，保密义务的期限与商业秘密存续的期限相同，即商业秘密未被公开的期间内，义务人就应当履行保密义务。只要商业秘密权利人采取的保护措施足以使商业秘密不被泄露，就可以无期限地获得商业秘密带来的经济利益。而专利保护由于法律明确规定了保护期限。法定保护期限届满，专利权就终止，即该专利技术成为社会共有的资源，任何人都可以无偿使用。专利权人不再享有独占权，不能禁止其他单位和个人在未经其同意的情况下无偿使用该专利技术。
　　（2）获得保护的程序简单，花费的时间较少。
　　一项技术信息或者经营信息，只要经企业采取保密措施，如:订立保密协议，建立企业保密制度，进行员工保密教育等，就可以得到法律保护，而没纷繁复杂的申请和技术公开等程序。
相对而言，获得专利保护的程序就繁杂多了。专利申请人需要依照相关专利法的规定，充分准备申请材料，到国务院专利行政部门申请登记，经过初步审查和公布等程序后，确定符合我国法律规定的授予专利权的条件的，才发给相应的专利证书，同时予以登记和公告。我国《专利法》（2008年修正）第二十六条、第二十七条、以及第三十四条至第四十条对专利申请的相关事宜作了具体规定。
　　（3）不需要缴纳申请费、年费等费用，对于价值比较小的商业秘密来说，成本比较低。
与专利权人是依靠法律的直接规定取得排他性的使用权利不同，商业秘密权利人主要是通过自身采取的保护措施对其所有的商业秘密进行保护，保密的成本多采取保密措施、建立保密规章制度、对员工进行保密教育，签订保密协议等费用支出。但商业秘密的保密支出具有灵活的特点，权利人可以根据商业秘密价值的大小，灵活地决定保密成本的多少。
　　根据《中华人民共和国专利法》（2008年修正）第四十三条、第四十四条的规定，专利权人应当自被授予专利权的当年开始缴纳年费。不按规定缴纳年费的，专利权在期限届满前终止。因此，不论专利价值的大小，专利保护都要求专利权人必须依法缴纳申请费和年费等费用，否则将承担不利的法律后果。对于那些本身的价值不足以弥补保护的成本支出的技术来说，专利保护的成本过高。
　　（4）商业秘密的保护对象的范围比专利的保护范围广。
　　根据《反不正当竞争法》，商业秘密的保护对象主要包括技术信息和经营信息。国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定（修正）》、北京市高级人民法院《关于审理反不正当竞争案件几个问题的解答（试行）》（京高法发[1998]73号）、国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》在《反不正当竞争法》的基础上，具体分析了技术信息和经营信息的内容。技术信息不仅包括有关设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法等完整的技术方案，还包括开发过程中的阶段性技术成果、取得的有价值的技术数据，以及针对技术问题的技术诀窍。经营信息主要包括：经营策略、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。
　　而专利保护的对象仅为技术信息，不包括经营信息。根据《中华人民共和国专利法》（2008年修正）第二条的规定，专利保护的对象包括但不限于产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案等技术信息。
　　（5）采取商业秘密方式保护，不需要公开商业秘密。
　　法律要求商业秘密的构成要件是处于“不为公众所知悉”的秘密状态，这种状态能给权利人带来经济利益和竞争优势。采取商业秘密方式保护的权利人无需向任何人公开该商业秘密的内容。正因为不需要公开商业秘密，避免了他人在参考原有商业秘密的基础上，创造出更具有竞争性的商业秘密，从而影响原商业秘密的优势竞争地位。
　　而申请专利则需要公开技术。根据《中华人民共和国专利法》（2008年修正）第三十四条、第四十条的规定，申请专利的发明、实用新型和外观设计必须依法在申请被批准前或批准后对外公开。换句话说，获得专利保护是以公开专利技术内容为代价的。技术内容一旦公开，就不能禁止他人在合法的前提下参考已公开的技术信息，研发出作用相同或更有价值的技术，对专利权人的经济利益和竞争地位造成潜在的威胁。
　　（6）商业秘密的构成要件标准比较低。
　　从我国相关法律规定来看，商业秘密的构成要件有三，包括不为公众所知悉；能给权利人带来经济利益，具有实用性和经权利人采取了保护措施。与专利相比，对商业秘密的新颖性和创造性要求都比较低。“不为公众所知悉”仅仅要求商业秘密不为与权利人同行的领域的人所普遍知悉。而关于采取的保密措施，我国法律设置的标准为“合理”，即只要权利人使他人知道或应当知道该商业秘密的存在，即可判定其采取的保密措施是合理的。
　　而《中华人民共和国专利法》（2008年修正）第二十二条、第二十三条对授予专利的技术作出了严格的要求，要求授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。实用性，是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计，应与现有设计或者现有设计特征的组合相比具有明显区别；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。法律对申请专利的新颖性、创造性和实用性水平要求比较高，很多技术信息因达不到要求而申请专利失败，给技术信息拥有者造成巨大的损失。
　　（7）商业秘密保护没有地域限制。
　　商业秘密主要是依靠权利人采取保密措施来保护，该类保护是没有地域限制的，在国内国外都具有有效性。比如可口可乐的配方被作为商业秘密保护起来，在世界范围内都是商业秘密，他人无法窥探。专利保护则不同。获得专利保护的前提是依法向专利行政管理部门申请。被授予的专利权仅仅在该专利依据的法律的空间效力范围内有效。若想在其他国家或地区对同一技术享有专利权，必须依据其他国家或地区的法律，经过法定程序申请，审查合格后被批准授予专利权。
　　（二）商业秘密保护与专利保护相比之下的劣势
　　（1）我国没有关于商业秘密保护的专门立法。
　　目前，我国有关商业秘密的保护的法律规定都散见于一些法律法规、司法解释和部门规章中，立法机关至今还未制定一部专门规范和保护商业秘密的法律。随着社会和经济的科技化发展，商业秘密发挥了越来越重要的作用，对于有些企业，商业秘密是其生存的资本和发展的动力，因而越来越受重视。同时，侵犯商业秘密的情形也日益严峻，制定一部专门规范和保护商业秘密的法律是迫切且有必要的。而对于专利保护，我国已有比较完善的专门立法，主要有《中华人民共和国专利法》《中华人民共和国专利法实施细则》，其他还有一些行政法规，地方法规和司法解释也对专利作出了比较详尽的补充规定。
　　（2）商业秘密保护具有相对性。
　　商业秘密权是相对权利,其禁止效力仅限于侵犯商业秘密的行为,而不及于他人合法获取商业秘密的行为。因此，权利人无权禁止他人通过独立研发、反向工程等合法手段取得相同的商业秘密。专利保护则不然，专利申请人一旦经国务院专利行政部门依法审查合格后被授予专利权，便对该专利享有独占权，有权排除在后的任何单位和个人对相同或近似的专利再去申请专利，而不管其是否通过合法的方式获得的。
　　（3）权利丧失的可能性大。
　　商业秘密一旦公开，就会导致《反不正当竞争法》规定的“商业秘密因公开而消灭”的法律后果，商业秘密权也自然而然随之消灭。根据我国相关法律规定，商业秘密公开主要包括权利人的公开和第三人的公开。其中第三人的公开又包括：因第三人的侵权行为而公开和第三人通过独立开发、反向工程等合法手段获得商业秘密后公开。而权利人的公开手段更加繁杂多样化。例如，在《江苏省高级人民法院关于审理商业秘密案件有关问题的意见》（苏高法审委[2004]第3号）中也提到，权利人有可能因为采取的保密措施明显不当而导致商业秘密公开；第三人可能通过侵权行为或独立开发、反向工程等合法手段获得商业秘密后公开导致商业秘密公开。不难发现，商业秘密极易因为一些有意或无意的行为而被迫公开。总之，商业秘密被公开的途径越多，商业秘密权利丧失的可能性就越大。
　　而专利权是专利行政管理机关依法赋予给专利权人的权利，除非一些特殊情况的出现，在专利保护的期限届满前，专利权人一般都不会丧失其专利权。根据我国《专利法》，丧失专利权的特殊情况主要包括以下四种：不按规定缴纳年费导致专利权提前终止；自愿发表放弃声明导致专利权提前终止的；因违法原因宣告专利权无效的；以及专利权保护期限届满。从以上论述来看，商业秘密权利人比专利权人丧失权利的可能性要大一些。
　　（4）在知识产权纠纷案件中，侵犯商业秘密案件中的权利人举证比较困难。
　　由于商业秘密权利的取得方式为原始取得，不需要经过法律的认可、政府部门并不颁发“商业秘密证”，在发生商业秘密侵权案件后，商业秘密权利人不仅要提供证据证明对方当事人使用的信息与其商业秘密相同或者实质相同、对方当事人采取了不正当手段的事实，并且具有获取商业秘密的条件，还应证明该商业秘密符合法律规定的条件，且为其合法所有。如果无法证明其起诉侵犯的技术信息或经营信息符合商业秘密的构成要件，则将败诉。专利侵权案件则不同，专利权权人只需证明对方当事人实施了不正当行为侵犯了其专利权，而不需要再提供证据证明其专利符合法律规定的专利条件。

编者注：本文摘自北京市安中律师事务所唐青林律师主编的《中国侵犯商业秘密案件百案类评》（中国法制出版社出版）。唐青林律师近年来办理了大量侵犯商业秘密的民事案件，为多起涉嫌侵犯商业秘密罪提供辩护，在商业秘密法律领域积累了较丰富的实践经验，欢迎切磋交流，邮箱：lawyer3721@163.com，电话：13910169772。

广东省人大


广东省行政机构设置和编制管理条例
广东省人大


第一章 总则
第一条 为规范行政机构设置和编制的管理，根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》和有关法律、法规，结合本省实际，制定本条例。
第二条 本省各级人民政府行政机构设置和编制的管理适用本条例。
本条例所称行政机构是指本省各级人民政府工作部门和派出机关。
本条例所称编制是指行政机构的人员定额和领导职数。
第三条 行政机构设置和编制的管理应当适应政治、经济和社会发展的需要，遵循精简、统一、高效的原则。
第四条 行政机构设置和编制的确定必须依照法定程序审批，不得擅自变动或增减。
第五条 县级以上各级机构编制管理机关在本级人民政府的领导下，具体负责行政机构设置和编制的管理工作，对本级和下级行政机构设置和编制执行情况进行检查监督。
第六条 各级人民政府行政机构应当每年向本级机构编制管理机关提供其编制管理的情况报告，并在各自的职责范围内，配合机构编制管理机关做好行政机构设置和编制的管理工作。各级行政机构不得要求下级人民政府设立与其业务对口的行政机构。

第二章 机构设置管理
第七条 行政机构设置应当遵守国家规定的原则，以职能的科学配置为基础，做到职能明确、分工合理，但不得超过国家和省规定的限额。
第八条 省人民政府行政机构的设立、增减或合并，由省机构编制管理机关提出方案，经省人民政府常务会议讨论通过后，由省人民政府报请国务院批准，并报省人民代表大会常务委员会备案。
市、县级（含自治县、县级市、市辖区，下同）人民政府行政机构的设立、增减或合并，由本级机构编制管理机关提出方案，经同级人民政府常务会议讨论通过后，由该级人民政府报请上一级人民政府批准，并报本级人民代表大会常务委员会备案。
镇级（含乡、民族乡，下同）人民政府行政机构的设立、增减或合并由本级人民政府提出方案，经上一级机构编制管理机关审核后报请同级人民政府常务会议讨论批准，并由镇级人民政府报本级人民代表大会备案。
第九条 设立行政机构的方案，应当包括下列事项：
（一）设立机构的必要性和可行性；
（二）机构的名称、职能、级别和隶属关系；
（三）内设机构的名称、级别和职能；
（四）与业务相近的行政机构职能的划分；
（五）机构所需的编制。
撤销或者合并行政机构的方案，应当包括下列事项：
（一）撤销或者合并的理由；
（二）撤销或者合并机构后职能的消失、转移情况；
（三）撤销或者合并机构后编制的调整和人员的分流。
第十条 县级以上人民政府设立跨行政机构的议事协调机构必须严格控制。议事协调机构的设立、撤销或者合并，由本级机构编制管理机关提出方案，报本级人民政府审批。确需设立实体办事机构的，应当按政府工作部门设置的管理权限和程序报批。
为处理一定时期内某项特定工作设立的议事协调机构，在批准设立时，应当明确规定其撤销的条件或者撤销的期限。
第十一条 根据工作需要，省、市、县级人民政府行政机构内可以分别设处（室）、科（室）、股（室）。
第十二条 省、市、县级人民政府行政机构的最高级别分别为正厅级、正处级、正科级；其内设机构的最高级别分别为正处级、正科级、正股级；镇级人民政府行政机构为股级。法律、行政法规或者国务院、国务院机构编制管理机关另有规定的，从其规定。
第十三条 行政机构需要调整机构职能或者改变机构级别的，由本级机构编制管理机关提出方案，按照机构设置管理权限和程序报批。
第十四条 县级以上人民政府行政机构内设机构的增设、撤销、合并以及内设机构之间职能的调整，由本级机构编制管理机关审批。
第十五条 县级以上人民政府行政机构增设内设机构的方案，应当包括下列事项：
（一）增设机构的必要性；
（二）增设机构的名称、级别和职能；
（三）与业务相近的其他内设机构职能的划分；
（四）增设机构的编制。
撤销、合并内设机构或者调整内设机构职能的方案，应当包括下列事项：
（一）撤销、合并机构或者调整职能的理由；
（二）撤销、合并机构后职能的消失、转移情况或者职能的调整情况；
（三）撤销、合并机构后或者职能调整后编制的调整。
第十六条 行政机构及其内设机构的名称应当规范、明确，并与该机构的职能相称。变更机构名称必须由机构编制管理机关按照规定的权限和程序审批。
第十七条 机构编制管理机关在提请审批机构设立、撤销、合并方案和机构职能、级别调整方案前必须进行调查、论证。

第三章 编制管理
第十八条 各级人民政府的行政编制实行总额控制，并依据职能配置和职位分类，按照精简、高效的原则确定。
第十九条 各级人民政府的行政编制总额，由省机构编制管理机关提出方案，经省人民政府同意后，报请国务院机构编制管理机关核定，并由各级机构编制管理机关按照规定的权限分配下达。
行政编制总额按省、市、县、镇分级进行管理，不得互相挤占。
第二十条 行政机构的编制在行政机构设立时确定。行政机构的编制方案，应当包括下列事项：
（一）机构编制定额和人员结构比例；
（二）机构领导职数和内设机构领导职数。
第二十一条 县级以上人民政府行政编制总额的增减，由本级机构编制管理机关审核方案，报上一级机构编制管理机关批准。
县级以上人民政府行政机构的编制增减，由本级机构编制管理机关核定；镇级人民政府行政机构的编制增减由上一级机构编制管理机关核定。
第二十二条 行政机构不得擅自超编使用人员，其领导人员应当在规定的职数限额内任命、调配。
第二十三条 各级公安机关、国家安全机关和司法行政机关的编制实行单列管理，由机构编制管理机关按国家核准的专项编制总额分配下达。法律、行政法规或者国务院、国务院机构编制管理机关另有规定的，从其规定。

第四章 法律责任
第二十四条 对擅自超编的人员，财政部门不予拨付经费，同时按超编数核减当年编制内的行政经费。
第二十五条 对擅自超编的人员，人事、劳动和社会保障、公安等部门不得据此办理调配、社会保障、户口迁移等手续。
第二十六条 行政机关有下列行为之一的，由机构编制管理机关责令限期纠正。同时，由有关部门或其上级机关对主管负责人和直接责任人给予行政处分：
（一）越权审批行政机构或者擅自增减行政机构的；
（二）擅自改变行政机构职能、级别、名称和隶属关系的；
（三）擅自设立、增减内设机构的；
（四）擅自增加人员编制或者领导职数的；
（五）擅自超过核定的编制使用人员的；
（六）对擅自超编的人员拨付行政经费、办理调配、社会保障、户口迁移等手续的；
（七）不按规定及时撤销议事协调机构的；
（八）其他违反机构编制管理规定的。
第二十七条 机构编制管理机关工作人员在行政机构编制管理工作中有违法失职行为的，按照《国家公务员暂行条例》和有关法律法规处罚。

第五章 附则
第二十八条 使用行政编制、参照行政机构进行管理的机关和社会组织的机构设置和编制确定，根据有关法律、行政法规进行管理；法律、行政法规没有规定的，由机构编制管理机关参照本条例进行管理，审批权限另有规定的，按照有关规定办理。
第二十九条 本条例自2000年11月1日起施行。过去有关规定与本条例相抵触的，按本条例规定执行。



2000年8月31日