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上海市母婴保健条例

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上海市母婴保健条例

上海市人大常委会


上海市母婴保健条例
上海市人民代表大会常务委员会


(1996年12月19日上海市第十届人民代表大会常务委员会第三十二次会议通过)

第一章 总则
第一条 为了保障母亲和婴幼儿健康,提高出生人口素质,根据《中华人民共和国母婴保健法》和有关法律、法规,结合本市实际情况,制定本条例。
第二条 本条例适用于本市行政区域内母婴保健活动及其管理。
第三条 母婴保健工作实行以保健为主,保健与医疗相结合的方针。
第四条 各级人民政府领导母婴保健工作,应当将母婴保健事业纳入本地区国民经济和社会发展计划,增加母婴保健经费投入,为母婴保健工作提供必要条件和保障。
第五条 市卫生行政部门是本市母婴保健工作的主管部门,负责本条例的实施。区、县卫生行政部门负责本辖区内母婴保健工作。
各级财政、民政、教育、劳动、公安、计划生育等行政部门应当在各自职责范围内,协同卫生行政部门做好母婴保健工作。
市和区、县卫生行政部门设立母婴保健监督员,执行对母婴保健工作的监督检查任务。
第六条 本市实行母婴保健技术服务执业许可证制度。
第七条 本市鼓励和支持母婴保健领域的宣传、教育、科研工作,普及母婴保健科学知识,推广先进、实用的母婴保健技术。
第八条 对在母婴保健工作中作出显著成绩和在母婴保健科学研究中取得显著成果的单位和个人,由各级人民政府予以奖励。

第二章 保健机构与人员
第九条 本条例所称的医疗保健机构,是指各级妇幼保健所、妇幼保健院、妇产科医院、儿童(儿科)医院和开展母婴保健业务的其他医疗机构。
第十条 市妇女保健所、市儿童保健所和市计划生育技术指导所根据各自职责,从业务上指导全市各级医疗保健机构的母婴保健工作。
区、县妇幼保健所从业务上指导本辖区内医疗保健机构的母婴保健工作。
第十一条 地段医院和乡、镇卫生院负责开展本地区孕产妇、婴幼儿保健服务。
第十二条 申请从事母婴保健技术服务的医疗保健机构,必须符合国家和本市规定的条件和技术标准,并按照下列规定办理审批手续:
(一)从事终止妊娠术、节育手术、助产等技术服务的,向所在地的区、县卫生行政部门提出申请。区、县卫生行政部门在收到申请之日起三十日内作出审查决定,对审查合格的,发给《母婴保健技术服务执业许可证》;对审查不合格的,说明理由并书面通知申请人。
(二)从事婚前医学检查、遗传病诊断、产前诊断和人工授精等技术服务的,向市卫生行政部门提出申请。市卫生行政部门在收到申请之日起三十日内作出审查决定,对审查合格的,发给《母婴保健技术服务执业许可证》;对审查不合格的,说明理由并书面通知申请人。
第十三条 从事终止妊娠术、绝育手术、助产等技术服务的医务人员,应当经所在地的区、县卫生行政部门考核合格,取得所在地的区、县卫生行政部门发给的《母婴保健技术考核合格证书》。
从事婚前医学检查、遗传病诊断、产前诊断和人工授精等技术服务的医务人员,应当经市卫生行政部门考核合格,取得市卫生行政部门发给的《母婴保健技术考核合格证书》。
第十四条 本市实行孕产妇死亡、婴儿死亡和新生儿出生缺陷、伤残儿首次诊断等报告制度。
第十五条 《母婴保健技术服务执业许可证》由发证部门每年验证一次。
《母婴保健技术考核合格证书》由发证部门每三年验证一次。

第三章 婚前保健
第十六条 医疗保健机构应当为公民提供婚前保健服务。
婚前保健服务包括下列内容:
(一)婚前卫生指导:关于性卫生知识、生育知识和遗传病知识的教育;
(二)婚前卫生咨询:对有关婚配、生育保健等问题提供医学意见;
(三)婚前医学检查:对准备结婚的男女双方可能患影响结婚和生育的疾病进行医学检查。
第十七条 准备结婚的男女双方,应当持下列证件到一方户口所在地的婚前医学检查单位接受婚前医学检查:
(一)居民身份证或者其他有效身份证明和户籍证明;
(二)工作单位或者户口所在地的居(村)民委员会出具的《婚姻状况证明》。
第十八条 婚前医学检查包括对下列疾病的检查:
(一)严重遗传性疾病;
(二)指定传染病;
(三)有关精神病。
婚前医学检查的具体项目,按照国务院卫生行政部门的规定执行。
第十九条 男女双方在接受婚前医学检查时,应当如实回答医务人员有关健康状况的询问,配合检查。
男女双方在接受婚前医学检查时,有权拒绝回答与检查无关的问题。
第二十条 开展婚前医学检查业务的医疗保健机构应当依法提供保健服务,不得擅自超越服务范围,不得随意增减检查项目。
从事婚前医学检查业务的医务人员及有关人员应当依法为受检者保密。
第二十一条 进行婚前医学检查的医师发现被检查者患指定传染病且在传染期内或者患有关精神病且在发病期内的,应当提出医学意见;准备结婚的男女双方应当暂缓结婚。
第二十二条 对婚前医学检查诊断患有医学上认为不宜生育的严重遗传性疾病的当事人,医师应当向男女双方说明情况,提出医学意见;经男女双方同意,采取长效避孕措施后,可以结婚。但《中华人民共和国婚姻法》规定禁止结婚的除外。
第二十三条 婚前医学检查单位应当向接受婚前医学检查的当事人出具《婚前医学检查证明》。
第二十四条 婚前医学检查的当事人对检查结果有异议,可以按照本条例第四十六条第一款的规定申请医学技术鉴定,经鉴定后,取得《母婴保健医学技术鉴定证明》。
《婚前医学检查证明》与《母婴保健医学技术鉴定证明》不一致的,以《母婴保健医学技术鉴定证明》为准。
第二十五条 婚姻登记机关在办理结婚登记时,应当查验《婚前医学检查证明》或者《母婴保健医学技术鉴定证明》。

第四章 孕产期保健
第二十六条 医疗保健机构应当为育龄妇女、孕产妇和新生儿提供孕产期保健服务。
孕产期保健服务包括下列内容:
(一)为孕育健康后代提供医学指导和咨询;
(二)为孕产妇建立保健卡,提供定期产前、产后检查服务;
(三)对有高度危险因素的孕妇进行监护、随访和治疗;
(四)为孕产妇安全分娩提供助产、引产技术服务;
(五)对胎儿生长发育进行监护,提供咨询和医学指导;
(六)为新生儿生长发育、哺乳和护理等提供医疗保健服务,进行定期访视;
(七)经市卫生行政部门认定的其他项目。
第二十七条 经检查,医师发现或者怀疑育龄夫妻患有严重遗传性疾病的,应当提出医学意见。育龄夫妻应当根据医师的医学意见,采取相应的措施。
第二十八条 对患有严重疾病,妊娠可能危及孕妇生命安全或者可能严重影响孕妇健康和胎儿正常发育的,医疗保健机构应当予以医学指导和重点监护。对继续妊娠可能危及其健康的,医师应当及时提出终止妊娠的医学意见。
第二十九条 由于接触致畸物质,妊娠可能危及孕妇生命安全或者可能严重影响孕妇健康和胎儿正常发育的,医疗保健机构应当提出医学意见。
第三十条 经产前检查,医师发现或者怀疑胎儿异常的,应当对孕妇进行产前诊断。
经产前诊断,确定胎儿有严重遗传性疾病或者严重缺陷的,医师应当及时提出终止妊娠的医学意见。
第三十一条 医疗保健机构施行终止妊娠或者节育手术,应当经孕妇本人签字同意。孕妇无行为能力的,应当经其监护人签字同意。
第三十二条 医疗保健机构应当制定、完善产时监护制度,改善产科条件,加强产科管理。
医师和助产人员应当严格执行产科常规制度和操作规程,提高助产技术和服务质量。
第三十三条 医疗保健机构应当按照有关规定,为新生儿出具《出生医学证明》。
第三十四条 本市提倡母乳喂养婴儿,提高母乳喂养率。
各有关单位应当保证哺乳期妇女的正常哺乳时间。
第三十五条 本市实行新生儿疾病筛查制度。
从事新生儿疾病筛查业务的医疗保健机构,应当负责做好对新生儿疾病的检查、诊断、治疗和随访工作。
第三十六条 禁止采用技术手段对胎儿进行性别鉴定。医学上认为确有需要进行胎儿性别鉴定的,由市卫生行政部门指定的医疗保健机构鉴定。
第三十七条 生育过严重缺陷患儿的妇女需要再次生育的,夫妻双方应当在妊娠前到市卫生行政部门指定的医疗保健机构接受医学检查。必要时其缺陷患儿也应当接受医学检查。
医疗保健机构应当根据检查情况,提出医学意见。
第三十八条 在本市暂住的外来流动人员中的孕妇,可以到本市居住地的地段医院或者乡、镇卫生院登记,建立保健卡,接受孕产期保健服务。
外来流动人员孕产妇应当住院分娩。

第五章 婴幼儿保健
第三十九条 医疗保健机构应当为婴幼儿提供保健服务。
婴幼儿保健服务包括以下内容:
(一)为婴幼儿保健提供科学育儿及医学的指导和咨询;
(二)对婴幼儿进行定期体格检查和生长发育监测;
(三)进行小儿常见病、多发病的防治;
(四)对体弱、伤残、弱智儿提供康复保健服务;
(五)开展计划免疫;
(六)经市卫生行政部门认定的其他项目。
第四十条 新生儿出生后一个月内,监护人应当携新生儿到其母亲户口所在地的地段医院或者乡、镇卫生院进行登记,领取儿童保健卡。
儿童保健卡是医疗保健机构对婴幼儿定期进行体格检查等系统保健服务的记录,作为婴幼儿入托儿所、幼儿园、小学的健康证明。
第四十一条 在本市暂住的外来流动人员中的婴幼儿,应当由其监护人到本市居住地的地段医院或者乡、镇卫生院为其登记,领取儿童保健卡,并且接受婴幼儿系统保健。
第四十二条 托儿所、幼儿园应当设立保健室。其中实行寄宿制的,还应当设立隔离室。
托儿所、幼儿园应当根据收托儿童人数配备相应的卫生保健人员。
托儿所、幼儿园应当对保健员、保育员、营养员进行职业培训。
第四十三条 托儿所、幼儿园的保健员、保育员、营养员应当接受有关专业知识培训和技术等级考核,取得相应的技术等级证书。
托儿所、幼儿园工作人员每年应当到单位所在地的区、县妇幼保健所进行健康检查,领取托儿所、幼儿园工作人员健康证明书。

第六章 医学技术鉴定
第四十四条 本市成立上海市母婴保健医学技术鉴定委员会。
市母婴保健医学技术鉴定委员会依法对医疗保健机构作出的有异议的婚前医学检查、遗传病诊断和产前诊断结果进行医学技术鉴定。
第四十五条 市母婴保健医学技术鉴定委员会成员由市卫生行政部门提名,报经市人民政府批准。
市母婴保健医学技术鉴定委员会的成员必须具有临床经验和医学遗传学知识,并具有卫生专业高级技术职称。
第四十六条 当事人对婚前医学检查、遗传病诊断和产前诊断结果有异议的,可以在接到诊断书之日起十五日内,向市母婴保健医学技术鉴定委员会提出书面申请。
市母婴保健医学技术鉴定委员会应当在收到书面申请之日起三十日内作出鉴定结论。特殊情况可以适当延长,但是延长时间不得超过六十日。
第四十七条 市母婴保健医学技术鉴定委员会在作出鉴定结论后,应当出具《母婴保健医学技术鉴定证明》。
第四十八条 市母婴保健医学技术鉴定委员会成员应当依法进行医学技术鉴定,不得滥用职权,玩忽职守,徇私舞弊。
医学技术鉴定实行回避制度。凡与申请鉴定人有利害关系、可能影响公正鉴定的人员,应当回避。

第七章 法律责任
第四十九条 对取得《母婴保健技术服务执业许可证》的医疗保健机构聘用未取得《母婴保健技术考核合格证书》人员的或者未取得《母婴保健技术服务执业许可证》的医疗保健机构,从事本条例规定的技术服务或者出具本条例规定的有关医学证明的,卫生行政部门应当予以制止,并
给予警告或者处以二千元以上五千元以下的罚款;情节严重的,处以一万元以上三万元以下的罚款。
对未取得《母婴保健技术考核合格证书》的人员从事本条例规定的技术服务或者出具本条例规定的有关医学证明的,卫生行政部门应当予以制止,并给予警告或者处以一千元以上五千元以下的罚款;情节严重的,处以五千元以上一万元以下的罚款。
对聘用未取得托儿所、幼儿园工作人员健康证明书的人员从事托儿所、幼儿园工作的,卫生行政部门应当予以制止,并给予该单位警告或者处以五百元以上二千元以下的罚款。
第五十条 从事母婴保健工作的人员违反本条例规定,出具有关虚假医学证明或者进行胎儿性别鉴定的,由医疗保健机构或者卫生行政部门给予行政处分;情节严重的,依法取消执业资格。
第五十一条 当事人对卫生行政部门的具体行政行为不服的,可以按照《行政复议条例》和《中华人民共和国行政诉讼法》的规定,申请行政复议或者提起行政诉讼。
当事人在法定期限内不申请复议,不提起诉讼,又不履行行政处罚决定的,作出行政处罚决定的部门可以依据《中华人民共和国行政诉讼法》的规定,申请人民法院强制执行。

第五十二条 卫生行政管理人员应当遵纪守法,秉公执法。对玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第八章 附则
第五十三条 本条例自1997年3月1日起施行。






1996年12月26日
简析刑事拘留的期限

田永东


  《刑事诉讼法》第69条规定,公安机关对被拘留的人,认为需要逮捕的,应当在拘留后的3日以内,提请人民检察院审查批准。在特殊情况下,提请审查批准的时间可以延长1日至4日。所谓“特殊情况”是指案件比较复杂,或者在交通不便的边远地区,3日以内难以报请批捕的。对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子,提请审查批准的时间可以延长至30日。人民检察院应自接到公安机关提请批准逮捕书后的7日以内,作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定。人民检察院不批准逮捕的,公安机关应当在接到通知后立即释放,并且将执行情况及时通知人民检察院。对于需要继续侦查,并且符合取保候审、监视居住条件的,依法取保候审或者监视居住。
  人民检察院对其直接受理的刑事案件中被拘留的人,认为需要逮捕的,应当在10日内作出决定。在特殊情况下决定逮捕的时间可以延长1日至4日。对于不需要逮捕的,应当立即释放。对于需要继续侦查,并且符合取保候审、监视居住条件的,依法取保候审或者监视居住。
  从以上规定可知,一般情况下,刑事拘留的期限最长为14日。流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子,拘留期限最长为37日。
  公安机关、人民检察院拘留犯罪嫌疑人超过法定期限的,犯罪嫌疑人及其法定代理人、近亲属或者被拘留人委托的律师,有权要求释放或者变更强制措施,有关机关经查证属实以后,应该予以释放或者依法变更强制措施。



黑龙江省北安市人民法院 田永东
联系电话 0456—6421683
邮编 164000


崔建远 清华大学法学院 教授

关键词: 债权人代位权;怠于行使;无资力说;特定债权说;次债务人;直接清偿
内容提要: 债权人代位权的成立所需要的债务人怠于行使权利这一要件,其表现形式应为根本不主张权利或迟延行使权利。债权人代位权的成立所需要的对债权人造成损害这一要件采无资力说的根本原因在于“债权一民事责任(一般担保)一责任财产”的法律构造,采特定债权说更强调了债权与其标的物之间的密切关系,债权的效力直接及于作为标的物的特定物,可以将效力范围从债务人的全部财产(责任财产)收缩至该特定物本身。次债务人直接向债权人清偿,应区分情况而作不同的解读。



 债权人代位权被我国《合同法》确立至今,解读众多,最高人民法院也先后出台了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》(以下简称《合同法解释(一)》)、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》,对于《合同法》的适用起到了积极的作用,值得肯定。不过,债权人代位权确非简单,仍有疑点需要释明,仍有法理需要深化。本文即为此而作,并就教于大家。

  一、债务人怠于行使权利的表现形式
  债权人代位权的成立需要债务人怠于行使其权利这个要件。传统理论认为,怠于行使其权利,主要表现为根本不主张权利或迟延行使权利。只要债务人已经行使自己的权利,纵使其方法不当或后果不利,债权人也不得再行使代位权,[1]更不得依债权人的主观意愿来认定债务人行使对于第三人权利的方法适当与否,以及后果的好坏。例如,债务人承诺了于其不利的代物清偿或因不适当的诉讼方法而败诉,[2]债权人对此即使并不欢迎,也不得代替债务人擅自坚持于己有利的代物清偿或另行其他的诉讼方法。对于由此而给债权人带来的不利,可以借助其他制度予以补救。例如,在债务人的诉讼方法不适当时,为防止因诉讼方法不当而败诉,最终导致债务人的责任财产在数量上减少,按照《日本民事诉讼法》第64条的规定,债权人有权以诉讼辅助人的身份参加诉讼,以保全自己的权利;依据《日本民事诉讼法》第71条的规定,在个别情况下,债权人可以当事人的身份参加诉讼,以保全自己的权利。
  在这方面,我国现行法修正了“怠于行使权利主要表现为根本不主张权利或迟延行使权利”的界定,将债务人怠于行使权利的情形作了扩展,由此债权人行使代位权的机会就相应增多了,合同相对性原则的适用领域也就随之缩小。例如,《合同法解释(一)》第13条第1款规定,债务人在不履行其对债权人的到期债务的情况下,不以诉讼方式或仲裁方式向其债务人主张到期债权,就构成怠于行使对于第三人的权利。由于诉讼或仲裁方式能够清晰地显示出债务人的权利行使状况,其证明力最为直接和确凿;而非诉讼和仲裁方式,即债务人直接请求第三人履行的方式,在识别债务人对次债务人是否确实行使权利的问题上相对困难。因为在非诉讼和仲裁方式下,其权利行使与否更多地取决于债务人、第三人是否承认,如果债务人实际上未行使权利却谎称已经行使,甚至债务人和次债务人恶意串通欺骗债权人,其均不易查清。《合同法解释(一)》第13条第1款规定的正面意义正在于此,即其只承认债务人以诉讼或仲裁方式请求次债务人履行来行使权利,从而可不让债务人、次债务人谎称已经行使权利的企图得逞。
  虽然如此,《合同法解释(一)》上述规定的负面作用却更多。第一,它漠视我国《民法通则》、《合同法》、《物权法》等现行法上规定的权利行使的多种途径和方式,人为地、不当地排除了当事人最为常态的行使权利的形式。权利人直接向义务人主张权利是当事人最为便捷和经济的权利行使方式,系权利行使的常态方式,而通过诉讼或者仲裁方式行使权利,一般说来应为不得已之事。因此,凡是未明文规定必须以诉讼或者仲裁方式行使权利的,均应允许权利人直接向义务人主张。我国现行法明文规定要求权利的行使必须采取诉讼或者仲裁方式的,比较少见。举其要者,在合同意思表示存在瑕疵、显失公平的场合,依《合同法》第54条第2款的规定,当事人撤销权的行使需要采取诉讼或者仲裁的方式;《合同法》第74条第1款规定债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产,对债权人造成损害的,债权人行使撤销权需向人民法院提出请求;《物权法》第63条第2款规定集体经济组织、村民委员会或其负责人作出的决定侵害集体成员合法权益的,受侵害的集体成员行使撤销权,需向人民法院提出请求。但是,对于普通债权和物权的行使,《民法通则》、《合同法》、《物权法》等法律并未规定必须采取诉讼或者仲裁的方式。因此,债务人直接向义务人主张权利为其自由,在《民法通则》、《合同法》、《物权法》上本为正当,可是《合同法解释(一)》却剥夺了债务人依其意愿选择行使权利的方式的自由,至少在债务人尚未向其债权人清偿时是这样的。第二,无论最高人民法院是否意识到,适用《合同法解释(一)》第13条第1款规定的前提和结果是认定债务人不通过诉讼方式或者仲裁方式向其义务人主张权利为“怠于行使其到期债权”,也就是权利行使不当,其实质是将债权人径行主张权利的合法行使视为过失,含有否定之意,至少在债务人尚未向债权人清偿时是这样的。其价值导向和对善恶的区分与把握,均值商榷。第三,债务人直接向其义务人主张权利,较通过诉讼方式或者仲裁方式请求其成本要低得多,《合同法解释(一)》的规定迫使债务人必须采取诉讼方式或者仲裁方式请求次债务人履行,不然就运用同样是通过诉讼方式请求的债权人代位权机制,这无疑增加了成本,不尽符合效益原则。
  至于将债务人直接请求次债务人履行的权利行使形式排除于怠于行使权利的形态之外,可能出现债务人、次债务人谎称行使权利的情形,其存在不足,对此可通过修正判断债务人行使权利的标准来解决。笔者认为,判断债务人是否怠于行使权利不宜限于行使权利的过程,而应兼顾行使权利的结果,即在债务人直接请求次债务人履行义务的情况下,不应过分纠缠于债务人是否向次债务人主张了权利的过程,而是更看重次债务人是否已向债务人清偿的结果,只要债务履行期届满时次债务人尚未清偿,债务人又未通过诉讼方式或仲裁方式请求,就认定债务人怠于行使权利。这样,债务人、次债务人谎称债务人已经行使权利就变得没有实际价值了。
  另外,在债务人以加害债权人为目的而行使权利的情况下,如何保护债权人的合法权益,可以借助于债权人撤销权制度,由债权人将债务人行使权利的行为予以撤销,以恢复、维持债务人的责任财产,保全权利。[3]

  二、债务人怠于行使权利对债权人造成损害的解读
  债权人代位权的目的既然在于债权的保全,就需要在债权人的债权有不能受偿的危险时才可行使代位权;债务人怠于行使其权利,如对于债权人的债权并无影响的,法律就没有必要以突破合同相对性原则和干预债务人自由的重大代价而赋予债权人代位权。[4]《合同法》第73条及《合同法解释(一)》第11条注意到了这一点,规定债务人怠于行使权利对债权人造成损害时,债权人代位权才成立。
  债务人怠于行使其到期债权对债权人造成损害,也可称作“有保全债权的必要”。所谓有保全债权的必要,是指债权人的债权有不能依债的内容获得满足的现实危险,因而有代位行使债务人的权利以便实现债权的必要。此处所谓“必要”的判断,传统见解认为,必须是债务人已陷于无资力的状态。所谓无资力,也称欠缺支付能力,传统学说认为其是指债务人的负债超过资产(包括信用能力),不能清偿其债务的现象。对保全债权的必要之所以解释为债务人无支付能力,是因为保全的对象为债务人的责任财产,其作用本为强制执行的准备,充其量亦仅是责任财产的维护而已,如债务人的责任财产尚足以担保其所有负债,债权的实现仍无可虞,自不宜承认债权人代位权,以免妨害债务人的权利自由。[5]纵使是给付特定物的债权也是债权,假如为保全已特定的债权,而不问债务人的资力如何都可行使代位权,也已超出保全制度的立法目的,且干预自由行使权利的原则。[6]这是“无资力说”的论点所在。
  但是,将债权人代位权的规范功能完全局限于一般财产的保全,使其仅生准备强制执行的作用显然过于消极,事实上也难以发挥应有的作用。在这些情况下,债权人可以按照民事诉讼法关于强制执行的规定,直接查封债务人对第三人的权利(或其标的)而清偿自己的债权,其何必代位行使?何况按照通说,因第三人履行而获得的利益直接归属于债务人的责任财产,债权人却须为代位权诉讼而付出相当的成本。为了避免债权人代位权制度落空,在特定物债权方面,学理上仍有逐渐趋于特定物债权实现的阐扬,认为只要特定物债权的实现发生障碍,就认为债权有保全的必要。[7]例如,甲购买乙的A物,未受领时甲便转卖于丙,若甲怠于向乙行使交付请求权,则丙的债权将无法实现。所以,丙不问甲有无资力均可代位请求乙交付A物。[8]这就是“特定物债权说”,我国台湾地区有判例即采纳了这种见解。[9]
  时至今日,多数观点认为,应赞同“无资力说”和“特定物债权说”并存和各有其适用领域的模式。在不特定物债权及金钱债权的场合,对债权有无保全必要的判断,宜采用“无资力说”;在特定物债权的情况下,对债权有无保全必要的判断,宜采用“特定物债权说”。不过,在特定物债权的实现发生障碍、债权人代位行使债务人对第三人的权利时,如果不是请求该第三人交付该特定物,而是主张损害赔偿或支付违约金的,因该损害赔偿请求权或支付违约金请求权与一般债权在性质上没有两样,故也应以无资力为要件。[10]
  “无资力说”符合“债权一民事责任(一般担保)一责任财产”的法律构造,即在不特定物债权及金钱债权的情况下,债权的效力无法直接及于债务人的责任财产,只有借助于民事责任(一般担保)制度,才可使债权的效力及于这些责任财产。在债权人代债务人之位向第三人请求时,更是如此。既然将债务人的责任财产与债权人的债权联系,那么依合同的相对性、债权与责任财产之间关系等一般原理,债权人应当就债务人的责任财产来主张,准确地说,是就债务人现时可直接控制的责任财产而请求。而债权人先就债务人现时可直接控制的责任财产而实现其债权,既容易达到目的,又不“违反”合同的相对性原则,还可免去与第三人交涉带来的麻烦和成本,符合各方面的利益要求。因此,债权人向债务人直接请求履行,无需什么债务人无资力等条件。不然即不能处理好合同关系与破产、代位权等制度的分工与衔接。但是,在债务人现时可直接控制的责任财产不足以清偿数个并存的债务时,仍不区分情况地一律不允许债权人代位向第三人主张,对债权人甚至债务人都可能是个损失,何况该第三人也确实有义务履行其义务。有鉴于此,在种类物债权(含金钱债权)的情况下,债权人代位权的行使,以债务人无资力为要件是必要的和妥当的。
  “特定物债权说”更强调了债权与其标的物之间的密切关系,债权的效力直接及于作为标的物的特定物,特定物债权通过实际履行而实现,无须借助于一般担保制度,可以将效力范围从债务人的全部财产(责任财产)收缩至该特定物本身。既然已经聚焦于该特定物而非泛泛的责任财产,可以暂时不考虑债务人的其他责任财产,债权人直接就该特定物实现其债权,同样无需以债务人无资力为条件。该项结论在债权人和债务人之间的关系上毫无疑问,在该特定物由第三人直接控制的情况下,则遇到了合同相对性的障碍。这也是较长时期内“特定物债权说”没有能够粉墨登场的原因。
  随着合同相对性在若干领域被突破,法律人的思想越来越解放,利益衡量而非形式逻辑的思维越来越受到重视,即应当全面衡量债权人、债务人、第三人(义务人)各方的下述利益关系:债权人的合法债权应当得以实现,作为义务人的第三人也应履行其义务,加上债务人对该第三人怠于行使其权利,对债权人又陷于履行迟延,其已经处在非正当的状态,甚至于是可受责难的境地。面对此情此景,为什么非得受制于合同的相对性这个教条,而违背现代伦理、权衡失当呢?所以,我国《合同法》及其理论也应当采取“无资力说”和“特定物债权说”并存、各有其运用领域的模式,即在不特定物债权及金钱债权的场合,对债权有无保全必要的判断,采用“无资力说”;在特定物债权的情况下,债权人代位请求第三人实际履行的,则采用“特定物债权说”;但债权人代位请求第三人承担损害赔偿责任或支付违约金的,依然应奉行“无资力说”。
  需要指出的是,我国相关立法及其理论所采用的“无资力说”还应被稍加修正。笔者认为,判断债务人陷入无资力,不宜将债务人的责任财产额与债务人所负债务的总额简单地加以比较,而应采取这样的思路,即以债务人现时可直接控制的财产为限来认定其有无清偿债务的资力。在债务人现时可直接控制的财产不能清偿债权人的债权时,即认定为债务人无资力,其道理在于:第一,债务人的责任财产,包括债务人对于第三人的债权在内,而债权并非都能得到实现。一旦债权不能实现,债务人就可能或必然无力清偿债权人的债权,致使债权人受到损害。这已经具备了债权人代位权的一个构成要件。第二,债权人代位权就是要代债务人行使其债权,债务人对于第三人的债权是债权人代位权的对象,是需要借助于债权人代位权制度实现的权利。既然如此,把债务人对于第三人的债权作为债务人有资力的证明,就违背了债权人代位权制度的目的及功能,使之总也不具备构成要件。有鉴于此,对于无资力的判断应当另辟蹊径,即在债务人现时可直接控制的财产不能清偿债权人的债权时,即认定为债务人无资力。
  有保全债权的必要应当还包含这样的意思,即债权人行使代位权原则上应要求债权已届清偿期。不过,在紧急保全债权时可以承认例外,如裁判上的代位、保存行为。

  三、债务人是否丧失处分权之辨析
  债权人行使代位权后,债务人对于代位权标的处分权应否受到限制,学说上颇有争论。“肯定说”主张,债权人将代位权行使的事实通知债务人后,或债务人已经知晓债权人行使代位权后,债务人对于债权人代位行使的权利不得再予行使,不得为处分行为,不得提起为行使权利的诉讼。[11]这符合债权人代位权的规范目的,因为对于债务人的处分权能若不加以限制,允许债务人任意处分其财产,可能使债权人代位权制度的目的落空。“否定说”则认为,如何保全债权的实现,民事诉讼法上有保全程序的规定,债权人如不依法实施冻结、查封,理应自行负担风险,“肯定说”似有使债权人代位权发挥冻结、查封程序作用之虞,与交易安全的保护亦有抵触,解释上应以“否定说”为当。[12]
  上述“否定说”兼顾实体法和程序法,使二者相互衔接、配合,有其道理。《合同法解释(一)》第17条关于“在代位权诉讼中,债权人请求人民法院对次债务人的财产采取保全措施的,应当提供相应的财产担保”的规定,也点明了债权人代位权制度与民事诉讼法上财产保全制度的衔接,“否定说”的法律依据更为充分。当然,即使按照“肯定说”,对于超过债权人代位请求数额的债权部分,只要能够将之区隔开来,债务人也有处分的权能,可以向有管辖权的法院另行提起诉讼,只是在代位权诉讼裁决发生法律效力以前,债务人提起的诉讼应当依法中止,《合同法解释(一)》第22条对此有相应规定。

  四、代位行使债权所得利益不宜直接归属于债务人
  传统观点认为,行使债权人代位权就是行使债务人的权利,其行使的效果直接地归属于债务人,成为全体债权人的共同担保。代位的债权人也不能以代位而取得优先清偿权,只能与其他债权人平等地接受清偿。[13]即使在债权人受领交付场合,也必须作为对债务人(次债务人的债权人)的清偿,而不能将它直接作为对债权人自己债权的清偿。[14]这种将行使代位权取得的财产先加入债务人的责任财产的做法名之为“入库规则”。[15]该规则的道理在于,代位权本身与代位权的客体并不是一回事,代位权的客体是归属于债务人的,故其结果也应归属于债务人。债权人代位权虽是为了让债权人保全自己的债权,却并非是自己债权的直接满足,而是一种对全体债权人的共同担保的制度,是一种保全债务人责任财产的制度(即共同担保的保全),债权人代位权是要通过这种“共同担保的保全”来实现债权人“自己债权的保全”。[16]债权人代位权行使的效果直接归属于债务人。如债务人仍怠于受领,债权人可代位受领。另外,债权人可通过执行程序使其债权受偿。
  《合同法解释(一)》第20条规定,由次债务人向债权人履行清偿义务,债权人和债务人、债务人和次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。对此有两种对立的解释。一种意见认为,行使代位权的结果不归属于债务人,而是直接地归属于债权人,或认为债权人具有直接(优先)受偿的权利。此类观点,难谓妥当。如果认为代位权行使的结果不归属于债务人,而是直接地归属于债权人,将无异于使债权人代位权转化为债务人债权的法定移转,结果债权人并非以自己的名义行使他人的权利,而是在以自己的名义行使自己的权利,显然有悖于代位权制度的基本含义。[17]另一种意见认为,所谓次债务人向债权人履行清偿义务,实质上是在金钱债务场合,借助于抵销制度,使代位权制度发挥了简易的债权回收手段的功能。虽然债权人事实上具有优先受偿的效果,但法律上并不当然具有优先受偿权,代位权行使的效果并非直接地归属于债权人,而是借助于抵销制度间接地归属于债权人的。《合同法》第99条第1款规定,在非金钱债务场合,如果构成抵销适状的,可发生抵销权,也可由债权人主张抵销。[18]
  据笔者所知,关于次债务人向债权人履行清偿义务属于何种性质,在《合同法》的制定过程中没有确定,留待学说和司法解释根据实务的发展而适时地做出判断,《合同法解释(一)》的本意确实是赋予债权人优先受偿权。在该司法解释草案的研讨会上,绝大多数专家学者都认为,在债权人代位权制度中赋予债权人优先受偿权存有一些弊端,经笔者归纳主要表现在以下两个方面:(1)违反债权平等原则。各债权人的债权一律平等是一项基本原则,若拟打破这种平等得有相当的理由,如为设立抵押权等。债权人主张代位权,本已扩张了债权的效力,实属优惠,再赋予债权优先受偿的效力,更是厚此薄彼。其将导致出现这样一种局面,即债权人对债务人提起普通诉讼,法律不赋予其债权具有优先受偿的效力,而债权人提起代位权诉讼后,反倒赋予其债权以优先受偿的效力。这不禁使人要问的是,同样是提起诉讼,为何其效力差距如此巨大?其根据又何在?(2)违反共同担保原则。债务人的责任财产是全部债权人债权的一般担保,债务人对于第三人的债权属于责任财产的范畴,因其实现而转化的有形财产应当作为共同担保的责任财产,而不宜直接归属于提起代位权诉讼的债权人独有。赋予债权人的债权以优先受偿的效力,是对共同担保原则的破坏。
  笔者认为,赋予债权人的债权以优先受偿的效力,还有如下不足或与有关制度及规则相抵触:其一,赋予债权人的债权优先受偿的效力,虽有鼓励债权人行使代位权的优点,但与它给民法整个制度及其理论造成的破坏相比,微不足道。其二,若不赋予债权人的债权以优先受偿的效力而奉行“人库规则”,在绝大多数情况下与赋予债权人的债权以优先受偿效力的结果相同。(1)在债权人提起代位权诉讼,其他债权人没有向债务人主张其债权也没有向次债务人主张代位权的情况下,次债务人的清偿虽然名义上归属于债务人,也不影响债权人债权的自然实现。(2)在次债务人向债务人清偿的场合,债权人请求债务人清偿,债务人无权拒绝,没有义务留着财产等待着睡眠的债权人醒来共沾利益。(3)在次债务人直接向债权人履行的场合,按照“人库规则”,给付物虽然交付给了债权人,但债权人并不能取得给付物的所有权,因债权人对该给付物所有权的取得尚无合法根据,所以,该给付物对于债权人来说属于不当得利,债权人负有向债务人返还不当得利的债务。不过,该返还债务与债务人对债权人的债务,若表现为金钱债务或其他类型的同种类债务时,若符合抵销权的要件,债权人可主张抵销,无需实际返还不当得利。[19]这在客观上使得债权得以“优先实现”。其三,在债权人提起代位权诉讼,其他债权人也提起此类诉讼的情况下,根据《合同法解释(一)》第16条第2款的规定案件可合并审理,此时首先提起诉讼的债权人无权优先受偿。其四,在债权人提起代位权诉讼,其他债权人向债务人提起普通诉讼时,根据《合同法解释(一)》第15条第2款的规定及其精神,应尽量遵循合同相对性原则而非轻易突破该原则,由债权人直接向债务人主张债权,而非轻易允许债权人越过债务人而直接向次债务人请求清偿,债权人仅为一人时如此,债权人为数人时亦然,于是,该代位权诉讼得中止。在这种情况下,债权人的债权也无法优先受偿。其五,我国民法通说认为,债权人撤销权兼具形成权和请求权的性质,其行使一方面使债务人和第三人实施的法律行为归于无效,另一方面又使债务人的责任财产回复至行为前的状态。[20]所谓使债务人的责任财产回复至行为前的状态,就是“人库规则”。于此场合,债权人无需再行提起代位权之诉即可请求债务人为清偿。也就是说,债权人就债务人的财产没有优先受偿的权利。《合同法解释(一)》没有在债权人撤销权制度中规定债权人优先受偿,也表明了这一点。实际上,债权人行使撤销权,就因撤销而回复由债务人直接控制的财产获得清偿,与债权人行使代位权而获得清偿相差无几。笔者认为,单单赋予债权人行使代位权时的优先受偿权,违反了相似的事务相同处理的公平理念。既然如此,不惜大面积地破坏民法制度及其理论,赋予债权人的债权优先受偿的效力,很有些得不偿失。就此看来,“入库规则”最具合理性。
  有鉴于此,对《合同法解释(一)》第20条关于“由次债务人向债权人履行清偿义务”的规定,可不作债权人就次债务人的给付享有优先受偿权的解释,而宜将之解读为:它并未否定“入库规则”,而是在无其他共同债权人主张或依债务人的指令所为诸种情况下,次债务人向债权人交付标的物或提供劳务。其根据在于,该规定可有不同的解读,盖“次债务人向债权人履行清偿义务”的含义和依据可能包括以下数种情形:依债务人(次债务人的权利人)的指令,或依债权人、债务人和次债务人之间的约定,或依法律的直接规定,甚至是债权人的请求。在依债务人即次债务人的权利人的指令、债务人的共同债权人都在债权上睡眠等情况下,所谓“次债务人向债权人履行清偿义务”,并不表明债权人代位权具有使债权人直接请求次债务人清偿并使自己的债权优先受偿的效力。
  在没有抵销场合,如债务人未为任意履行,债权人如欲实现其债权,则须依强制执行程序进行。在采取“入库规则”的情况下,债权人不得对其他共同债权人主张优先受偿权。不过,债务人如同意以该利益清偿其对代位债权人的负债,其他共同债权人又未主张其债权,或代位债权人依强制执行程序行使债权的,应认为发生清偿的效力。但同时不应忽视下述实际情形及结果:其一,在债权人提起代位权诉讼,其他债权人没有向债务人主张其债权也没有向第三人主张代位权的情况下,第三人的清偿虽然名义上归属于债务人,也不影响债权人债权的自然实现。其二,在第三人向债务人清偿的场合,债权人请求债务人清偿,债务人无权拒绝,没有义务如同保管人那样守着次债务人给付的财产等待着睡眠的债权人醒来共沾利益。其三,在第三人直接向债权人履行,但其他共同债权人向债务人主张债权的场合,按照“入库规则”,给付物虽然交付给了债权人,但债权人并不能取得给付物的所有权,该给付物对于债权人来说属于不当得利,债权人负有向债务人返还不当得利的债务。不过,该返还债务与债务人对债权人的债务,若表现为金钱债务或其他类型的同种类债务时,若符合抵销权的要件,债权人可主张抵销,无需实际返还不当得利。这在客观上使得债权“优先实现”。



注释:
[1]参见[日]奥田昌道:《债权总论》增补版,日本悠悠社2000年版,第258页;[日]田山辉明:《债权总论》,横滨成文堂1993年版,第70页;我国台湾地区“最高法院”1961年台上字第408号判例;邱聪智:《新订民法债编通则》下册,中国人民大学出版社2004年版,第305页。
[2]参见1909.2.27大民判(民录第14辑,第150页)。转引自[日]於保不二雄:《日本民法债权总论》,庄胜荣校订,台湾五南图书出版有限公司1998年版,第158页。
[3]同前注[2],於保不二雄书,第158页。
[4]同前注[1],邱聪智书,第306页。
[5]同前注[1],邱聪智书,第306页。
[6]参见林诚二:《民法债编总论—体系化解说》,中国人民大学出版社2003年版,第408页。
[7]同前注[1],邱聪智书,第306~307页。
[8]欧阳经宇:《民法债编通则实用》,台湾汉林出版社1977年版,第225页。