财政部 国家海洋局关于颁发《国家海域使用管理暂行规定》的通知
财政部 国家海洋局
财政部 国家海洋局关于颁发《国家海域使用管理暂行规定》的通知
1993年5月31日，财政部、国家海洋局
各沿海省、自治区、直辖市及计划单列市财政厅（局）、海洋局（处）：
现将《国家海洋使用管理暂行规定》发给你们，请遵照执行。
国家海域使用管理暂行规定
一 总 则
第一条 为加强国家海域的综合管理，保证海域的合理利用和持续开发，提高海域使用的社会、经济和生态环境的整体效益，根据国务院关于加强我国海域使用管理，实行海域使用证制度和有偿使用制度的精神，制定本规定。
第二条 本规定所称国家海域（下称海域），包括我国内海、领海的水面、水体、海床和底土。
海域使用系指使用某一固定海域三个月以上的排他性开发利用活动。
第三条 本规定适用于转移海域使用权的我国境内外的部门、企事业单位、公司、其他组织和个人。
转移海域使用权的行为，包括海域使用权的出让、转让和出租。
海域使用权的出让，系指国家将海域使用权在一定时限内让与使用者，并由使用者向国家缴纳海域使用金的行为。
海域使用权的转让，系指海域使用者将其海域使用权再有偿让与其他使用者的行为。
海域使用权的出租，系指海域使用者作为出租人，将其海域使用权租赁给承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行为。
第四条 海域属于国家所有。
国家鼓励海域的合理利用和持续开发，根据海洋政策、海洋功能区划和海洋开发规划，统一安排海域的各种使用。
对不影响其他开发利用活动的海洋增、养殖业，实行优惠政策。
对于改变海域属性或影响生态环境的开发利用活动，应该严格控制并经科学论证。
国家保护海域使用者的合法权益，任何组织和个人不得侵犯。
第五条 使用国家海域从事生产经营活动的，实行海域使用证制度和有偿使用制度。
使用国家海域从事非营利性公益服务事业和建筑、设置公共设施的，不实行有偿使用制度，但必须按本规定登记备案。
二 海域使用证制度
第六条 国家海洋局为国务院海洋行政主管部门，负责全国海域使用的统一监督管理。
沿海县以上地方人民政府海洋行政主管部门负责本行政区域毗邻海域使用的监督管理。
第七条 沿海县以上地方人民政府海洋行政主管部门，根据国家海洋政策、全国海洋功能区划和海洋开发规划，会同其他有关部门，制定毗邻海域的海洋功能区划和海洋开发规划，作为实施监督管理的依据，并进行海域使用基本情况的统计。
第八条 使用海域从事生产经营活动的，在向沿海县以上地方人民政府海洋行政主管部门提交海域使用申请时，应附具其向行业或项目主管部门申请立项的有关文书，并按要求提供相关文件、材料。本规定生效前，已经使用海域从事生产经营活动的，须于本规定发布之日起三个月内，向沿海县以上地方人民政府海洋行政主管部门进行登记，由该部门核发海域使用证。
第九条 审批海域使用申请，应依据如下原则：
1．有利于维护国家安全；
2．有利于海域整体功能的发挥和各种使用的协调发展；
3．有利于海域及其资源的持续利用；
4．有利于保护海域生态环境和资源；
5．有利于保护海域的自然景观；
6．有利于维护人民健康和生命财产安全。
第十条 使用海域一万亩以上的，由国务院海洋行政主管部门提出审查意见，报国务院批准。使用面积不足一万亩的，由各省、自治区、直辖市和计划单列市以下人民政府海洋行政主管部门提出审查意见，报同级人民政府批准。沿海市、县人民政府的审批权限和管理范围，由沿海各省、自治区、直辖市和计划单列市人民政府确定。
第十一条 申请使用海域的，海洋行政主管部门在接到申请之日起二个月内给予答复。
对同意使用海域的，发给海域使用证，确认海域使用权；对不同意使用海域的，海洋行政主管部门在前款规定时间内通知申请者，并说明理由。
在没有海洋行政主管部门的地区，暂由其上级政府的海洋行政主管部门代办海域使用申请的审查和海域使用证的发放工作。
第十二条 凡属下列情况之一者，需提前二个月到海洋行政主管部门重新办理海域使用证：
1．改变使用证规定用途的；
2．使用证有效期满需要续期的；
3．转让海域使用权的。
第十三条 海域使用权争议，由当事人协商解决，协商不成的，由当地人民政府调解。调解不服的，可以通过司法程序解决。在海域使用权争议解决之前，任何一方不得改变海域使用现状。
第十四条 海域使用登记表、海域使用申请表和海域使用证，由国务院海洋行政主管部门统一监制。
三 海域有偿使用制度
第十五条 凡按本规定在我国有偿转移海域使用权的，必须向国家缴纳海域使用金。海域使用金包括：
1．海域出让金
各级政府海洋行政主管部门（或财政部门）代表国家出让海域使用权时，按规定向受让人收取的海域使用出让价款（即海域使用权出让时的交易总额）。
海域使用期满，使用者因续期使用而缴纳的海域使用出让价款。
2．海域转让金
海域使用者转让其海域使用权（含连同海域设施一同转让）时，就所转让海域的增值额按规定比例向海洋行政主管部门或财政部门缴纳的部分海域转让价款。
海域增值额是指海域转让价款扣除海域转让者受让该海域时支付的全部价款和该海域设施重置费后的余额。转让海域的海域设施重置费，需经国有资产管理部门核准的评估机构评估。
3．海域租金
海域使用者出租海域使用权时，就其所获租金收入按规定比例向海洋行政主管部门或财政部门缴纳的租金。
第十六条 海域使用金的征收
1．海域出让金的征收标准，由各地根据具体情况制定，但每年每亩不得低于100元。
2．海域转让金按转让增值额不低于40％的比例上缴海洋行政主管部门或财政部门。具体上缴比例由各省、自治区、直辖市和计划单列市财政部门制定。
3．海域使用者将海域使用权出租给第三者时，按租金收入的20％上缴海洋行政主管部门或财政部门。
4．海域出让金由获得批准使用海域的申请人缴纳；海域转让金由转让人缴纳；海域出租金由出租人缴纳。
第十七条 海域使用金可一次缴纳，也可按年度缴纳。凡末交足年度海域使用金的，海洋行政主管部门不得为其发放海域使用证。
第十八条 收取海域使用金，必须使用财政部门统一印制的海域使用金专用收据。
第十九条 海域使用金归中央政府和地方政府所有，其收入应全部上缴财政部门。其中：30％上交中央财政，70％留归地方财政。海域使用金由海洋行政主管部门代收代缴，没有海洋行政主管部门的地区，由财政部门负责征收。
海洋行政主管部门应在次月5日前将收到的海域使用金上缴财政部门。
第二十条 上缴地方财政的海域使用金，作为地方财政的预算固定收入；上缴中央财政的海域使用金，作为中央财政的预算固定收入。上述收入由各级财政统筹安排，主要用于海域开发建设、保护和管理。
“1993年国家预算收入科目”第十二类“其他收入类”中增设第242（之二）款“海域使用金”，该款下设六个“项”级科目，即“海域出让金”（中央固定）、“海域出让金”（地方固定）；“海域转让金”（中央固定）、“海域转让金”（地方固定）；“海域租金”（中央固定）、“海域租金”（地方固定）。按规定征收的海域使用金，根据规定的预算级次，分别在本“款”各“项”级科目中反映。
“1993年预算支出科目”第二十五类“其他支出类”中增设第278（之二）款“海域开发建设支出”一个“款”级科目，本科目反映用海域使用金安排的海域开发建设、保护和管理等方面的支出。
第二十一条 企业转让或出租海域使用权所得的净收入，列入企业“其他业务收入”；行政事业单位转让或出租海域使用权所得的净收入，执行预算外资金管理办法。
第二十二条 各级财政部门可在不超过海域使用金5％的幅度内，为各级海洋行政主管部门核拨海域征管业务费。没有海洋行政主管部门而由财政部门负责征收的地区，财政部门可从海域使用金中提取2％的海域征管业务费，海域征管业务费执行行政事业单位预算外资金管理办法。
第二十三条 海域使用者在使用海域期间，因遭受严重自然灾害或者重大意外事故，需要给予减免照顾的，应由海域使用者提出申请、报当地海洋行政主管部门签署意见后，经财政部门批准，可在一定期限内减征或免征海域使用金。
除上述原因外，其他确有困难需要给予政策性减免照顾的，由各省、自治区、直辖市和计划单列市财政部门在不影响上缴任务的原则下，具体制定减征或免征海域使用金的条件和额度。
第二十四条 国家建设需要使用已经出让的海域时，原使用者必须服从国家需要。但建设单位应给原使用者合理的经济补偿。
第二十五条 外商投资企业中，中方以海域使用权作价投资的，其海域使用金由中方投资者缴纳。
第二十六条 海域使用金外汇收入到中国银行结汇后，外汇额度上交中央财政70％，留地方财政30％。如在海域开发建设、保护和管理过程中，确有必不可少的外汇支出时，可通过地方海洋行政管理部门申报地方财政部门，由地方财政部门在海域使用金的留成外汇中解决，不足部分调剂解决。
第二十七条 本规定实施前已经使用海域的，除执行本规定第八条外，应于本规定生效当年始缴纳海域使用金。
第二十八条 沿海各省、自治区、直辖市和计划单列市海洋行政主管部门，应向同级财政部门报送海域使用金收入和支出结算年度报表。年度报表于第二年二月底以前报送同级财政部门，一式两份。
第二十九条 沿海各省、自治区、直辖市和计划单列市财政部门应向财政部报送海域使用金收入和支出年度决算报表，年度决算报表于第二年三月三十一日前（计划单列市应于第二年三月十五日前）报送财政部，一式两份。
四 其 它
第三十条 违反本规定，有下列行为之一者，酌情给予警告、责令其补交海域使用金、补偿经济损失、 吊销海域使用证或处以一万元以下罚款：
1．未经批准擅自使用海域的；
2．不按使用证要求使用海域的；
3．末缴纳海域使用金的。
上述罚款收入，根据现行规定全部上交财政。
第三十一条 当事人对处罚决定不服的，可以在接到处罚决定之日起30天内，申请复议；对复议决定不服的，可在接到复议决定之日起30天内，向人民法院起诉。
当事人也可以在接到处罚决定之日起30天内，直接向人民法院起诉。
当事人逾期不申请复议，也不向人民法院起诉，又不履行罚款决定的，由作出处罚的主管部门申请人民法院强制执行。
第三十二条 沿海各省、自治区、直辖市和计划单列市财政部门、海洋行政主管部门可根据本规定制定实施细则，并报财政部和国家海洋局备案。
第三十三条 本规定由财政部、国家海洋局负责解释。
第三十四条 本规定自发布之日起施行。
海域使用金专用收据
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年 月 日 Ｎｏ．000000
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┃交款单位│ │所有制│ ┃
┃ （人） │ │ 性质 │ ┃
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┃项 目 │面积│单价（元│ 交 易 总 额 ┃
┃ │（ │ │ ┃
┃ │亩）│／亩） │ ┃
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┃ │ │ │ ┃
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┃ │计征│应收金 │ 实 收 金 额 ┃
┃计征额 │率（│额（元）├─┬─┬─┬─┬─┬─┬─┬─┬─┬─┬─┨
┃（元） │％）│ │亿│千│百│十│万│千│百│十│元│角│分┃
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┃实收金额│ ┃
┃（大写）│ ┃
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第一联 存根 报财政机关（黑）
第二联 收据 交款单位记帐（红）
第三联 收款单位记帐（蓝）
收款单位财务专章 收款员 复核员
附三 编号：
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海域使用申请表
申请者
─────────（印章）
填表日期 年 月 日
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┃申请者 │ ┃
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┃联系人、电话 │ ┃
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┃通讯地址 │ ┃
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┃法定代表人姓名、职务 │ ┃
┠───────────┼──────────────────────┨
┃项目名称 │ ┃
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┃上级主管部门 │ ┃
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┃使用海域起止时间 │ ┃
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┃1 使用海域作途与具体作业方式 ┃
┃ ┃
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┃ ┃
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┃2 使用海域面积、位置（标明经纬度或附示意图） ┃
┃ ┃
┃ ┃
┃ ┃
┠──────────────────────────────────┨
┃3 对申请使用海域的环境要求及其他需说明的事项 ┃
┃ ┃
┃ ┃
┠──────────────────────────────────┨
┃4 建设项目或经营活动的行业主管部门有关审批文书与材料 ┃
┃ ┃
┃ ┃
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┃主管部门审查意见 （印章） ┃
┃ ┃
┃ ┃
┃ ┃
┃ 年 月 日 ┃
┃ ┃
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┃批准机关 （印章） ┃
┃ ┃
┃ ┃
┃ ┃
┃ 年 月 日 ┃
┃ ┃
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附四 编号：
──────
海域使用登记表
使用者
──────（印章）
填表日期 年 月 日
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┃使用者 │ ┃
┠───────────┼──────────────────────┨
┃联系人、电话 │ ┃
┠───────────┼──────────────────────┨
┃通讯地址 │ ┃
┠───────────┼──────────────────────┨
┃法定代表人姓名、职务 │ ┃
┠───────────┼──────────────────────┨
┃项目名称 │ ┃
┠───────────┼──────────────────────┨
┃上级主管部门 │ ┃
┠───────────┼──────────────────────┨
┃使用海域起止时间 │ ┃
┠───────────┴──────────────────────┨
┃1 使用海域用途与具体作业方式 ┃
┃ ┃
┃ ┃
┃ ┃
┃ ┃
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┃2 使用海域面积、位置（标明经纬度或附示意图） ┃
┃ ┃
┃ ┃
┃ ┃
┠──────────────────────────────────┨
┃3 获得海域使用权的有关文书与批件文号 ┃
┃ ┃
┃ ┃
┃ ┃
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┃4 海域使用中存在的问题 ┃
┃ ┃
┃ ┃
┃ ┃
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┃备注 ┃
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┃ ┃
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无权处分行为的效力
武汉大学法学院硕士研究生 梅瑞琦 430072
我国合同法第51条规定：无权处分的人处分他人财产，经权利人追认或者无权处分的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。这是我国立法上首次规定无权处分问题。但对于无权处分签订的合同的效力，由于条文规定较为简单，引起了学界的广泛争议。我国通说持效力未定的观点，但是此说未能解决大量存在的非现货交易的现实问题。笔者则认为将无权处分签订的合同理解为有效的合同，更有利于保持财产关系的静态安全与动态安全之间的平衡，更有利于保护当事人的利益。
一、物权行为变动模式的选择
关于无权处分行为的效力，我国主要的观点有无效说，效力未定说和有效说。从表面上看，这几种观点仅仅是对无权处分行为效力的认定有差异，但在更深层面上，它们的逻辑前提已然有异。他们代表着论者对我国物权行为变动模式的立法选择上认识的差异。①笔者认为对无权处分行为的效力理解时，应采物权行为有因性理论作为逻辑前提。
（一）我国的立法例已然采物权行为有因性理论，为保持立法上的一致，应依据物权行为有因性理论来理解无权处分行为的效力。我国民法通则第７２条及合同法第１３３条的规定，均将合同的效力与所有权的变动联系起来，将所有权的变动作为合同的直间效力。并且，合同法第１３０条规定的买卖合同的定义，将处分行为和负担行为联系在一起，作为合同债权行为的一部分。合同法第１３５条更是明确规定出卖人负有转移标的物所有权的义务。因此可见，合同标的物所有权的转移只要合同双方当事人之间达成合同的合意，即可通过交付进行，而无需再经双方当事人就合同标的物的移转即物权行为进行合意。我国的上述立法例，显然有别于采物权行为无因性理论的德国民法典，而与采物权行为有因性理论的法国民法典，瑞士民法典相仿。因此，可以认为我国的立法是奉行以物权行为有因性理论为基础的非物权行为变动模式。为保持立法精神的一致，对于我国的无权处分行为的效力，也须以此为逻辑前提进行理解。
（二）物权行为无因性理论本身具有局限性。物权行为的无因性虽然使法律关系明确，易于判断，有助于减少交易成本，保障交易安全。但物权无因性理论将当事人的地位由物权请求权人贬为债权请求权人。在买卖合同中，买受人基于合同取得合同的标的物后，即使合同归于无效或被撤销，出卖人也只能基于债权向买受人主张不当得利请求权，而不能主张所有物返还请求权。此时，如买受人发生破产情形，出卖人只能以其债权作为破产债权参与分配，并且在第三人对买受人的财产进行强制执行时，出卖人也不能对此提起异议之诉，这显然不利于保护出卖人的利益。物权无因性理论偏重于保护交易安全，而对所有权之静态安全的保护则嫌不足。故有学者主张，应突破物权行为无因性，使之与债权行为同命运，而提出三种理论：共同瑕疵，条件关联，法律行为一体化。②甚至有学者认为，物权行为独立性与无因性之理论，原重在保护交易之安全，而现有不动产登记之绝对效力及动产善意取得制度，已足司其职，就此点而言，上述理论有无存在之价值，颇值检讨。③
因此无论从我国的立法思想上，还是从物权行为理论上，我们都应按照物权行为有因性理论来理解无权处分行为的效力。
二、无权处分行为的效力判断
依物权行为有因性理论，处分行为是指以物权变动为目的所订立的债权合同。无权处分行为是指对特定标的物没有处分权的当事人所订立的，以引起标的物物权变动为目的债权合同。无权处分行为可以包括出卖他人之物，出租他人之物，以他人财产设定抵押或其他权利负担，共有人未经其他共有人同意而处分共有财产等。
（一）关于无权处分行为的效力，我国学界通说观点为债权合同效力未定，认为无权处分人与第三人订立的合同，只有经权利人追认或无权处分人订立合同后取得处分权时才有效。但是，如果将合同作为效力未定的合同，须经权利人追认或无权处分人事后取得处分权才发生效力，则不利于保护交易第三人的利益。如果权利人不追认或无权处分人事后没有取得处分权的，无权处分人与第三人之间订立的债权合同为无效合同，那末第三人则无法取得标的物的物权，也无法向无权处分人追究其违约责任，只能要求其承担缔约上的过失责任，而缔约上的过失责任对于第三人权利的保护和救济远不足违约责任周延。
（二）从国际立法上看，许多立法例均规定无权处分行为有效。如1994年国际私法统一协会制定的《国际商事合同通则》第3.3条第2款规定：“合同订立时一方当事人无权处置与该合同相关联之财产的事实本身并不影响合同的效力。”《欧洲合同法原则》第4.102条规定：“仅仅由于合同成立时所负债务的履行不能或由于一方当事人无权处分合同关涉的财产，合同并不无效。”上述立法均明确规定无权处分人与第三人之间订立的合同并不因合同订立之时当事人欠缺处分权而影响合同的效力。无权处分行为有效的立法规定，显然更符合现代市场经济发展的趋势。在现代市场经济条件下，合同当事人双方签订合同时，出让方往往并为现实地对合同标的物享有处分的权利，只是在订立合同后，积极取得合同标的物的处分权以履行合同，实现自己订立合同的目的。此时，出让人订立合同的行为实际上就是无权处分行为，如果否认该类合同的效力，无异于要求市场交易都必须是现货交易。这显然有悖于现代市场经济的效率要求，不利于促进市场交易，也不利于保护当事人的利益。
因此，将无权处分行为的效力理解为有效，乃较为符合现代市场经济发展的需要，更有利于保护当事人的利益，有助于物权静态安全与动态安全之间的平衡。并且，在制度层面上也没有与善意取得制度和权利瑕疵担保制度相矛盾。
三、无权处分行为与善意取得制度
依学界通说，善意取得制度是指动产占有人以动产所有权的移转或其他物权的设定为目的，即使动产所有人无处分动产的权利，善意第三人仍可取得动产所有权或其他物权的制度。善意取得制度的设立目的，乃在于更好地保护善意第三人的利益，但对于保护权利人的利益也大有裨益。在权利人向善意第三人主张返还请求权之前，物已因不可归责于善意第三人的原因灭失时，如无善意取得制度，则物的风险仍由权利人负担，反而对权利人不利。动产无权处分行为的效力的一般规定，直间影响到善意取得制度一般规定的制度设计，属于理应考察的前提性问题。④
在无权处分行为有效的前提下，第三人可依有效合同要求无权处分人履行合同，交付标的物。但是第三人为恶意时，即使无权处分人已经交付标的物，也不能获得标的物的圆满物权，原权利人仍可基于物上追及力向其主张返还原物请求权。在第三人为善意的情况下，无权处分人交付标的物之前，权利人仍对标的物享有所有权，可以向无权处分人主张返还原物请求权。此时，权力人如先行取回标的物，使其所有权恢复圆满状态，则导致无权处分人履行不能，善意第三人只能依有效合同要求无权处分人承担违约责任。如善意第三人依债权请求权先行取得标的物，善意第三人则基于其“善意”，自无权处分人交付标的物时起，即可补正无权处分人的权利瑕疵取得标的物的圆满物权，使原权利人的所有权归于消灭。此时，原权利人只能要求无权处分人承担侵权责任或返还不当得利。但是，在善意第三人无偿受让标的物时，无权处分人并没有从善意第三人处取得价金，因而权利人无法向其主张返还不当得利请求权，而只能要求其承担侵权责任。该侵权责任性质为一般侵权，适用过错责任原则。如果无权处分人处分他人之物时不存在过错，不知道且不应当知道其对标的物的处分为无权处分，则将免除责任，那末权利人将无法要求其承担侵权责任。这显?
徊焕?诒；とɡ?说暮戏ㄈㄒ妗６源耍?夜?醒д咧髡湃ɡ?舜耸笨上蛏埔獾谌?艘?蠓祷共坏钡美??衔?安坏钡美?从诤馄剑?诘谌?松埔庵?蕹ノ奕ùΨ郑?匀ɡ?撕偷谌?死?娴暮馄骄捅厝坏贾虏坏钡美?氖视谩！雹荽酥髡殴倘豢梢允谷ɡ?说睦?娴玫揭欢ǖ木燃茫??缜八?觯?现??形锓祷骨肭笕ǎ?坏钡美?祷骨肭笕ㄏ匀徊焕?诒；とɡ?说睦?妗Ｒ虼耍???玫谋３炙?腥ǖ木蔡?踩?攵??踩??涞钠胶猓?颐怯ν黄莆夜?Ы绻赜谏埔馊〉弥贫鹊拇?辰缢担?陨埔獾谌?擞谐ナ苋梦?埔馊〉玫囊???
我国合同法第７４条关于撤销权的规定亦说明了善意取得须以善意第三人有偿受让为要件的必要性。该条规定：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。”债权人行使撤销权的要件之一为债务人有碍于债权实现的行为。对于债务人的无偿转让行为，无论受让人是恶意还是善意，对债权人撤销权的行使都没有影响。如果善意取得制度不以善意第三人的有偿受让为必要，那末第三人基于其善意就可以取得标的物的所有权，这显然是与我国合同法关于撤销权的规定是相冲突的。因此，从以上两个层面上来看，我国将来就善意取得制度立法时，应以善意第三人的有偿受让为要件，以与无权处分和撤销权的有关规定相协调。
四、无权处分与表见代理
所谓表见代理，指本属于无权代理，但因本人与无权代理人之间的关系，具有授予代理权的外观，致相对人相信其有代理权而与其为法律行为，法律使之发生与有权代理同样的法律效果。表见代理制度的立法目的，在于保护相对人利益和交易安全，随着市场经济的发展和民法对交易安全的重视，其适用范围不断扩张。梁慧星先生在《民法总论》中介绍了两个类推适用表见代理的日本判例。⑦第一个判例是日本最高裁判所昭和４４年１２月１９日判决。案情是，本人甲授予代理人乙以不动产担保借入金钱的权限，而代理人乙自称自己即甲本人，将该不动产出卖与第三人丙。而丙误信乙为甲，并与之订立购买契约。法院认为，代理人假称本人为权限外的行为的场合，对方相信该行为为本人自身的行为时，并非相信代理人有代理权；但就该信赖值得交易上的保护来看，与信赖代理人有代理权的场合并无二致。因此，以信其为本人自身的行为并有正当理由为限，应类推适用民法第１１０ 条（表见代理）的规定是本人对该行为结果负责。第二个判例是东京地方裁判所平成３年１１月２６日判决。案情是，代理人乙超越代理权，订立金钱消费借?踉技耙员救瞬欢??瓒ǖ盅喝ǖ钠踉迹?蚪鸲罹薮螅?苑降笔氯艘?蟊救巳啡希??砣艘缘谌
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交易上有正当理由的信赖应予以保护。⑧
我国《合同法》第５１条的规定，认为无权处分人为无权处分他人财产时，非经权利人追认或无权处分人于订立合同后取得处分权，合同非为有效。这实际上是从本人的角度，即从静的安全的角度来看待问题，而忽视了交易第三人的信赖利益，而且从制度层面上讲，我国关于无权处分效力的规定也与表见代理的规范意旨相冲突。代理人的无权处分行为，可适用表见代理的规定，也可适用我国《合同法》第５１条的规定，适用表见代理则可得出合同有效的结论，而适用我国《合同法》第５１条的规定，则可得出另一相反的结论，即合同效力未定。在不利于本人的场合，本人将会拒绝追认，而代理人又难以取得处分权，因而合同效力未定将又会在大多情况下等同于合同无效。我国法律对代理人的无权处分行为的适用并无明确规定，因此可以适用表见代理的规定，也可适用我国《合同法》第５１条的规定，然因适用不同的规定竟可得出截然相反的结论，不能不说是我们法律上的缺憾。
五、无权处分与权利瑕疵担保
我国合同法第１５０条规定：“出卖人就交付的标的物，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务，但法律规定的除外”。该条规定要求出卖人对第三人负有有权处分的担保义务。由于合同法对于违约责任在总体上采严格责任原则，在解释上应当认为，传统的瑕疵担保责任在我国合同法上已经丧失其独立性而并入了违约责任的范畴。⑥将无权处分行为的效力理解为有效，与合同法１５０条关于权利瑕疵担保的规定并不矛盾。
无权处分人处分他人之物时，依照合同法第１５１条的规定，无权处分人在受让人为恶意时免除其权利瑕疵担保的义务。因此，只有在受让人为善意时讨论权利瑕疵担保才有意义。在现实生活中可能出现受让人向出卖人主张权利瑕疵担保责任的情形大致有以下三种：（１）无权处分人处分他人之物，该物上并无设有他物权的；（２）无权处分人处分他人之物，该物上设有他物权的；（３）处分人处分设有他物权的己物。其中（1），（2）种情形属无权处分他人之物的行为。在第一种情形中，受让人善意且有偿受让财产或财产权利时，即可依善意取得制度取得标的物的所有权或其他权利，权利人不得向其主张所有物的返还请求权。此时自无适用合同法第150条规定之必要。在第二种情形中，受让人善意且有偿地受让财产或财产权利时，依善意取得制度取得标的物的所有权或其他权利，虽然此时物之所有人不能向其主张所有权的返还请求权，但是于标的物上先行设有他物权的他物权人，仍可向受让人主张权利。此时因为存在权利瑕疵，受让人可依合同法第150条规定向无权处分人要求承担权利瑕疵担保责任。在第三种情形中，善意且支付对价的受让人，依有效合同当然取得标的物的所有权或其他权利，但他物权人可向受让人主张权利。此时仍有合同?
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综上所述，将无权处分行为的效力认定为有效，是顺应现代市场经济发展对法律的要求，有助于解决现实生活中存在的大量现实问题，有助于促进交易与平衡所有权的动态安全和静态安全。而且也有利于实现法律上的逻辑自足，从而保持体系上的完整性和法律制度间的相互协调。
注：
①王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社，2001年版，第204页
②王泽鉴：《民法物权·通则·所有权》，中国政法大学出版社，2001年版，第89页
③谢在全：《民法物权论》，中国政法大学出版社，1999年版，第72页
④王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社，2001年版，第242页
⑤孙鹏：《论无权处分行为》，载《现代法学》，2000年第４期
⑥韩世远：《无权处分与合同效力》，载《人民法院报》，1999年11月２３日
⑦梁慧星：《民法总论》，法律霭嫔纾?996年版，第234页
⑧梁慧星：《民法总论》，法律出版社，1996年版，第234、235页
西藏自治区行政执法过错责任追究办法（试行）
西藏自治区人民政府
西藏自治区行政执法过错责任追究办法（试行）
（2008年5月24日西藏自治区人民政府第10次常务会议审议通过 2008年6月10日西藏自治区人民政府令第84号公布 自2008年10月1日起施行）
第一章 总则
第一条 为了加强行政执法监督，规范行政执法行为，预防和及时纠正、查处行政执法过错行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益，根据国务院《全面推进依法行政实施纲要》、《国务院办公厅关于推行行政执法责任制的若干意见》和有关法律、法规，结合自治区实际，制定本办法。
第二条 本办法所称行政执法过错，是指自治区各级人民政府（含派出机关，下同）、各级人民政府所属行政执法部门（含法律、法规授权执法或者依法委托执法的组织，下同）及其行政执法人员，在行政执法活动中不履行或者不正确履行法定职责的行为。
本办法所称行政执法过错责任追究，是指行政执法部门对本机关行政执法人员或其下级行政部门及其执法人员造成的执法过错进行调查、确定责任、决定处分的活动。
第三条 行政执法过错责任追究应当坚持实事求是、有错必纠、教育与惩戒相结合、责任与处分相适应的原则。
第四条 各级人民政府及其所属行政执部门应当将行政执法过错责任追究纳入行政执法评议考核范围，并作为政府机关目标责任制考核评比的内容。
第五条 各级人民政府及其所属行政执法部门应当建立健全规章制度，完善执法程序，规范执法行为，加强执法人员培训，提高行政执法水平。
第六条 县级以上人民政府负责对所属行政执法部门和下一级人民政府的行政执法过错责任进行追究。
实行自治区以下垂直管理的行政执法部门负责对下级行政执法部门的行政执法过错责任进行追究，并征求同级人民政府法制工作机构的意见。
行政执法部门委托的组织的行政执法过错责任，由委托的行政执法部门追究。
第七条 各级政府法制工作机构、行政执法部门负责本地区、本部门的行政执法过错责任追究工作。
各级监察机关、人事部门依据各自法定职责，做好行政执法过错责任追究工作。
第二章 追究范围
第八条 行政执法部门及其行政执法人员在行政执法活动中，有下列情形之一，造成行政执法错案的，应当追究其行政执法过错责任：
（一）超越或者滥用职权的；
（二）违反法定程序；
（三）错误适用法律、法规、规章的；
（四）认定事实不清，主要证据不足而实施行政处罚的；
（五）行政行为明显不当的；
（六）违法实施收费、行政处罚、行政许可或者实施强制措施的；
（七）法律、法规和规章规定的其他违法行政行为。
第九条 行政执法部门及其执法人员不履行法定职责，应当作为而不作为的，依法追究行政执法责任。
第十条 通过下列途径发现并确认具体行政行为错误的，应当追究有关人员的过错责任：
（一）具体行政行为被人民法院判决或者裁定撤销或者变更的；
（二）行政复议机关决定撤销或者变更的；
（三）政府法制机构、上级行政执法部门通过行政执法检查、重大行政处罚决定备案审查、行政执法评议考核、公民、法人或者其他组织申诉、检举等途径发现并撤销或者变更行政执法案件的；
（四）已经或者应当给予当事人行政赔偿的；
（五）其他依法确认的行政执法错案。
第十一条 有下列情形之一的，行政执法过错责任追究机关应当开展调查：
（一）可能存在行政执法过错行为，上级或者同级人大、上级行政执法部门要求调查处理的；
（二）可能存在行政执法过错行为，上级或者同级人大代表、政协委员以建议、提案形式要求调查处理的；
（三）可能存在行政执法过错行为，上级或者同级人民政府法制机构、监察机关要求调查处理的；
（四）社会舆论反映、新闻媒体曝光行政执法案件，可能存在行政执法过错行为的；
（五）行政执法过错责任追究机关发现的其他应当开展调查的情形。
第三章 责任确认
第十二条 行政执法行为应当由行政执法部门或者行政执法部门两人以上行政执法人员实施。法律、法规和规章有特别规定的，从其规定。
行政执法部门或者行政执法人员实施的行政执法行为违法或者不当的，应当依法承担责任。
第十三条 两个以上行政执法部门联合执法、集中执法产生的行政执法过错行为，追究参与执法的所有行政执法部门及其负责人的责任。
行政执法人员行使职权造成行政执法过错的，主办人员承担主要责任，协办人员承担次要责任；共同主办的，共同承担责任。
第十四条 行政执法部门集体讨论决定作出的具体行政行为造成行政执法过错的，由行政执法部门主要负责人承担主要责任，其他负责人和具体工作人员承担次要责任；坚持正确意见未被采纳的人员，不承担责任。
第十五条 经审核、批准作出的行政执法行为违法或者不当的，审核人、批准人承担主要责任，直接办案人员承担次要责任；由于直接办案人员的原因致使审核人、批准人失误的，直接办案人员承担主要责任，审核人、批准人承担次要责任。
第十六条 行政执法人员执行公务时，认为上级决定、命令有错误的，可以向上级提出改正或者撤销该决定、命令的建议。上级不改变决定、命令，或者要求立即执行的，执行后产生的行政执法过错行为，由上级承担相应责任。但是，行政执法人员热行违法决定、命令的，应当承担行政执法过错责任。
第十七条 鉴定人、勘验人故意或者过失导致行政执法过错的，由鉴定人或者勘验人承担全部责任。
第四章 责任追究
第十八条 行政执法人员有下列情形之一的，应当从重追究其责任：
（一）因故意或者重大过失，造成执法过错的；
（二）明知本人的行政执法过错行为处于继续状态，而不采取措施予以纠正的；
（三）妨碍对其行政执法过错责任调查的；
（四）一年内累计出现三次以上行政执法过错的；
（五）对投诉人、检举人或者调查处理人员进行打击报复的；
（六）法律、法规和规章规定的其他从重追究责任的情形。
第十九条 行政执法人员有下列情形之一的，可以从轻或者减轻追究其责任：
（一）情节轻微，危害后果和影响较小的；
（二）因不可抗力致使危害后果加重的；
（三）因行政管理相对人故意伪造或者隐瞒重要证据使危害后果加重的；
（四）发现行政执法过错行为，并积极采取补救措施，但未能防止危害后果发生的；
（五）法律、法规和规章规定的其他可以从轻或者减轻追究责任的情形。
第二十条 行政执法部门及其执法人员有下列情形之一的，免予责任追究：
（一）发现行政执法有错误后及时纠正，未造成危害后果的；
（二）行政执法所依据的法律、法规和规章规定不明确，造成行政执法过错的；
（三）新证据出现，致使原行政执法过错的；
（四）因法定技术鉴定部门鉴定结论错误导致行政执法过错的；
（五）因不可抗力或者正当防卫、紧急避险等原因，致使行政执法过错的；
（六）因行政管理相对人的过错造成的行政执法过错行为。
第二十一条 根据行政执法人员过错行为的性质、情节、后果，行政执法过错责任追究机关可以给予下列形式的处理：
（一）性质、情节轻微，危害后果不大的，诫勉谈话或者责令书面检讨；
（二）性质、情节轻微，社会影响不大的，批评教育；
（三）性质、情节一般，危害后果较大的，离岗培训；
（四）性质、情节较重，危害后果较大的，调离执法岗位或者取消行政执法资格。
第二十二条 行政执法人员涉嫌违反政纪的，由相应的任免机关、监察机关依法给予行政处分。
第二十三条 行政执法人员的过错行为有犯罪嫌疑的，由过错责任追究机关移送司法机关处理。
第二十四条 有下列情形之一的，本级人民政府或者监察机关可以责令行政执法部门限期整改；情节严重的，可以给予通报批评或者取消评比先进的资格：
（一）实施的行政执法行为在行政复议和行政诉讼中被认定违法或者变更、撤销比例较高的；
（二）行政执法评议考核时，在外部评议中群众满意程度较低的；
（三）不推行行政执法责任制，或者在推行行政执法责任制工作中消极应对、弄虚作假的。
第二十五条 由于行政执法过错责任人的故意或者重大过失导致行政赔偿的，所在机关应当依照有关规定责令过错责任人承担部分或者全部赔偿费用。
第二十六条 除依照本办法对有关行政执法部门和行政执法人员进行处理外，对实施违法或者不当的行政执法行为依法依纪应当采取组织处理措施的，按照有关规定处理。
第五章 追究程序
第二十七条 追究行政执法过错责任必须做到事实清楚、证据确凿、客观公正。
第二十八条 行政执法过错责任追究机关发现行政执法过错行为应当立即立案调查并审查，自立案之日起30日内审结。情况复杂的，经行政执法过错责任追究机关负责人批准，可以延长20日。
第二十九条 行政执法过错责任追究机关开展调查，应当由两名以上工作人员进行。
承办责任追究的工作人员与行政执法过错行为人或者行政管理相对人有利害关系、可能影响公正处理的，应当回避。
第三十条 进行行政执法过错行为调查的工作人员，可以向有关行政执法部门、行政执法人员和有关行政管理相对人进行调查。有关部门和人员应当配合调查，如实说明情况。
第三十一条 行政执法过错责任追究机关作出追究责任决定前，应当听取当事人的陈述和申辩。
第三十二条 根据调查结果，行政执法过错责任追究机关分别作出以下决定：
（一）事实清楚、证据确凿的，作出追究行政执法过错责任的决定；
（二）虽有行政执法过错行为，但有免责情形的，作出不予追究的决定；
（三）事实不清、证据不足的，作出退回继续调查的决定；
（四）没有行政执法过错行为的，作出没有行政执法过错行为的认定；
（五）应由其他机关处理的，作出移送有关机关处理的决定。
第三十三条 行政执法过错责任追究机关作出行政执法过错责任追究决定时，应当制作行政执法过错责任追究决定书，并载明以下内容：
（一）被追究责任的行政执法部门或者行政执法人员的基本情况；
（二）过错行为的事实和证据；
（三）过错责任的认定；
（四）责任追究依据；
（五）处理决定；
（六）申诉途径、期限和方式；
（七）作出决定的机关和日期。
行政执法过错责任追究决定书必须加盖行政执法过错责任追究机关的印章，并及时送达当事人。
第三十四条 行政执法过错责任案件的当事人不服处理决定的，可以自收到决定书之日起30日内以书面形式向作出决定的行政执法过错责任追究机关申诉。行政执法过错责任追究机关应当自收到申诉材料之日起30日内作出复查决定，并书面告知当事人。
申诉期间，行政执法过错责任追究决定不停止执行。
符合国家有关法律、法规规定情形的，当事人可以依法向监察机关、人事等部门申诉。
第三十五条 行政执法过错行为经确认后，有关行政执法部门及其行政执法人员应当自行纠正；逾期不纠正的，由行政执法过错责任追究机关对拒不纠正过错行为的当事人依法、依纪给予处理。
第三十六条 行政执法部门对本部门发生的行政执法过错行为不按规定调查处理的，上级行政执法部门、本级人民政府法制机构和监察机关可以责令调查处理。被责令追究责任的部门应当在30日内作出处理决定，并在作出处理决定之日起5日内报上级行政执法部门、本级人民政府法制机构和监察机关备案。
接到、责令调查处理通知后拒不执行的，追究该部门负责人的责任。
第三十七条 行政执法过错行为两年内未被发现的，不再追究责任。严重损害公民、法人和其他组织的人身权利、财产权利，影响极其恶劣的，不受上述时效限制。
行政执法过错行为处于连续或者继续状态的，追究时效从行政执法过错行为终了起计算。
法律、法规和规章对追究时效另有规定的，从其规定。
第六章 附则
第三十八条 本办法自2008年10月1日起施行。1998年9月29日西藏自治区人民政府发布的《西藏自治区行政执法过错责任追究制度》同时废止。