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“关于调整派遣临时出国人员和邀请外国人员来华审批权限的办法”的实施细则

时间:2024-07-08 01:48:12 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9110
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“关于调整派遣临时出国人员和邀请外国人员来华审批权限的办法”的实施细则

化工部


“关于调整派遣临时出国人员和邀请外国人员来华审批权限的办法”的实施细则
1993年6月9日,化工部

根据中共中央办公厅、国务院办公厅“关于调整派遣临时出国人员和邀请外国人员来华审批权限的办法”(中办发【1992】11号文,简称“办法”的有关规定,结合化学工业部实际情况制定本实施细则。
一、化学工业部(以下简称部)临时出国立项审批单位为外事司。
二、机关司局部属各单位组团出国,出国人员为处级以下(含处级)的团组,由外事司审核批准并下达任务批件;司局级人员的出国团组由外事司审核后报部领导审批,外事司下达任务批件。
三、部出国任务批件文号为,化外出任字(199 )第 号,印章为“化学工业部外事司”
四、外派劳务出国立项,根据国发(1990)71号文件规定,由外事司审批并下达出国任务批件。
五、部人员参加部外单位组团出国(即参加跨地区、跨部门组团出国),根据外交部领三函(1991)148号文件规定,由外事司归口管理。出国人员为司(局)级干部,报请主管部领导对其项目进行确认,其余项目由外事司确认。
六、部派往经济特区、沿海开放城市及实行相同政策的城市和地区工作满六个月以上人员和出国事项,可委托上述人员所在地具有出国任务审批权的地方人民政府或外事办公室出具任务批件并办理护照签证手续。
七、京外的部直属单位,参加地方组团或参加其它部委组团的出国任务,如需委托地方政府部门审批出国任务、确认出国任务和审批出国人员,可按部化人技发(93)237号文件规定办理。
八、派往印度尼西亚和港(澳)的团组,须征得我国驻印尼使馆和新华社香港(澳门)分社同意后,凭批复件办理护照、签证手续。
九、派赴国外参加培训的团组和人员,出国任务批准后,须报国务院智力引进办公室批准(经贸部批准的项目除外),凭批复件办理护照、签证手续。
十、派往敏感或热点国家和地区以及出访任务涉及敏感问题的团组,须征求驻外使领馆、代表处的意见。其它各类团组应事先告知驻外使领馆、代表处。
十一、因公出国一定要明确的公务目的要实质性内容,讲求实效,杜绝一般性参观考察,严禁搞公费出国旅游等不正之风。任何单位不得巧立名目组织公费出国旅游,不得从中牟取私利。
十二、出国任务审批工作政策性很强,主管部门要切实履行归口管理职责,严格执行规章制度,严格把关,并负责将本部因公出国情况定期向部领导和国务院外事办公室报告。
十三、关于领导干部出国要离休、退休干部出国,遵照国家及我部的有关规定办理。
十四、本细则未涉及的问题,仍按现行的有关规定执行。解释权属化工部。



浅谈法官素质和待遇对司法公正的影响

韩鸿翔


  同国外发达法治国家相比,我国法官素质和公信度低是一个不争的事实;与此相应的是,我国法官待遇和地位低也是一个不争的事实。“两个低”是对我国法官在社会生活中身份和地位的真实折射。

一、“两个低”形成的历史原因

在我国历史上,一直没有形成崇尚法治的文化传统,法律意识基础也非常薄弱。相反的是,人治思想基础非常浓厚,“天无二日,民无二主”、“君叫臣死,臣不得不死,不死即为不忠”等等都反映了人们心中君权至上的思想。在诉讼断案方面,老百姓心中也是包公、海瑞等清官情结。其实,人们心中的包公也不是一个纯粹的法官,他集警官、检察官、法官和执行官于一身。在包公身上人们所向往的是公道正派和为民做主,而不是现代法治理念所要求的法官居中依法公正裁判、司法为民。司法为民和为民做主是两个完全不同的概念。为民做主固有含义便是:“父母官”以权力为依托,在个案中实现公平正义;至于权力运行是否合法,是否遵从既定程序,权力运用的方式能否普遍适用,则在所不问。“权大于法”至今仍是社会民众的普遍心理。人们对法律(法治)的信仰远不及对权力的信仰。

经过漫长的奴隶社会和封建社会,以及短暂的半殖民地半封建社会和中华民国时期,几千年来一直都是在君权至上、法为权用的人治思想传统。既便在1954年我国诞生了第一部宪法后,法治思想的萌芽还未形成,就被后来十年文革的惊涛骇浪所淹没。一直到党的十一届三中全会后,我国才开始真正的社会主义法制建设,到党的十五大才提出依法治国方略。所以说,建设社会主义法治国家,也只是近几十年来才提出的。

在这种传统思想文化观念的支配下,生活实际中,当人们的利益受到侵害而为自己寻求救济之时,通常想到的是找“中间人”来管一管,对于诉讼比较“厌恶”,不到万不得以不为之。在当今,人们对自己权利的救济还有一种中国特色的方式:有矛盾纠纷往往想到的不是找法官,而是上访告状,找“县官”、“市官”、“省官”,甚至“告御状”,即便对法院的判决不满也不例外。人们总希望能换一个更大的“官”来把这些个“小官”管一管,治一治,为自己做主,为自己出气。他们深信“权大于法”。出现这种情况有很多种原因,但是也不难看出,人治思想在人们心理和行为方面的巨大影响,而法治思想在群众中的基础却是多么薄弱。

在中国古代,在职位设置上没有真正意义的法官这一职位。法官和行政长官融为一体,司法权和行政权合二为一。县、州、道、台等各级长官皆可坐堂问案并依律决讼断狱。现在人民法院的前身向前可一直追溯到第一次国内革命战争时期,当时在一些地方的农会才成立过审判土豪劣绅的法庭、审判委员会。第二次国内革命战争时期,在中华苏维埃共和国内成立过中央最高法院和省、县、区各级裁判部。这是我国司法制度的萌芽。[1]审判机关诞生之初,便是以中央政府对敌斗争工具和对内调解矛盾机关的面孔而出现的,他属于政府的组成部门之一。到1954年第一部宪法颁布后,人民法院根据规定才不再隶属于政府,不再向其报告工作。但是法院所承担的社会职能并没有根本性的变化,且当时对法官任职条件、待遇等一系列问题,法律也没有另行规定。现实当中,法官一直是参照行政机关工作人员来管理的。既便2003年《法官法》诞生后,其规定也未被很好地落实。

由于这一系列历史原因,包括法律文化传统因素,至使一直到今日全社会民众看来,法院所担负的社会责任和政府的一般工作部门并无多大差别;法院工作人员(法官)在整体素质和知识结构方面,与一般公务员相比,也没有什么特别之处。正是这种社会责任和人员素质的无差别,最终决定了待遇方面的无差别。于是,相对国外成熟法治国家而言,我国就出现了法官“两个低”的现状。

二、法官的素质与我国社会政治经济发展的需要

现在我们就有了一个问题:法官 “两个低” 的现状是适应我国社会政治经济的发展,还是与之相悖呢?

我国1993年宪法修正案规定我国“实行社会主义市场经济。国家加强经济立法,完善宏观调控。”自此,我国开始从计划经济建设转向市场经济建设,经济立法数量大量增加。要发展市场经济,完善宏观调控,国家必须营造一个公平有序的竞争环境。只有公平才能激发创造力,只有有序才最大限度地避免财力内耗,促进社会经济发展。要做到公平有序,就必须制定完备的法律,用法律确定各方权益,规范社会秩序。市场经济就是公平竞争的经济,只要存在竞争,就会存在纠纷,要使纠纷在公平有序的环境中得到解决,就离不开法官通过司法程序依法居中裁决。公平合法有序同样也是对政府行为的基本要求。在行政诉讼中,法院还负有审查政府具体行政行为合法性、合理性的司法裁判权。在历史中形成的,法院作为政府的一个职能部门的格局,正在逐步被打破。可以认为,法院承担的社会职责相对政府的一般行政部门而言,越来越重大了。

1999年宪法修正案规定我国实行“依法治国,建设社会主义法治国家。”近二十年来,全国人大大量立法,最高法院司法解释也层出不穷,国务院及各部委、各地方人大、政府的各种法规、规章更是多如牛毛。所规范的内容不限于上文所述的有关市场经济的法律、法规,婚姻、家庭、侵权等基本的民事法律,涉及政府各个管理领域的行政法律,以及规范法官和当事人行为的诉讼法律也越来越细化。早期法律秩序通常能够在没有通过适当训练而获得实体法和程序法知识的情况下得经维持。但是,现代社会生活变得愈来愈复杂,法律规范也变得愈来愈具有抽象性和普遍性。伴随着法律调整的社会生活关系的广泛化和复杂化以及相应对纠纷的解决提出更高的要求,法院的社会责任也越来越重大,早期的未经培训的经验型法官已逐渐让位于经过严格培训的专业型法官。不管懂不懂法律,只要进了法院熟悉两年都能干的时代已一去不复返。这样一来,国家和社会对法官的素质就提出了更高的要求。这是纵向比较。
同时,相对行政机关一般公务员进行横向比较而言,国家和社会对法官素质的要求也更为提高,从以下几个方面可以分析得出:

(一)人之常情,理之所在。法官作为双方当事人纠纷的裁判者,处理纠纷理应比双方当事人看问题更全面、更深刻、更在理、更能服众;否则,就不称为法官。故此,法官的素质相对而言,在总体上应高于检察官、律师、以及行政机关一般公务员。此三者,常常是案件的当事人。

(二)、法官不但是处理纠纷的裁判者,而且是终局裁判者。当人们行为出现侵权、违约或其他不当之时,包括行政机关公务员的行政行为有违合法性、合理性或正当性之时,相对人可以到法院找法官寻求救济,法官可依法纠正之。可是,如果当法官的行为不当之时,又有谁来纠正。这是司法终局决定的。因此,法官应当是高素质的,既包括能力,也包括良心,以最大限度地减少法官的不当行为。

(三)、现在提倡处理纠纷达到法律效果和社会效果相统一,两个效果都良好,最终当事人息诉罢访,案结事了。当事人包括的范围太广泛了,一般群众、行政机关公务人员、行政机关都可能成为当事人。这就要求法官能够针对社会各个不同阶层形形色色的人做思想工作,会说理,说的在理,不仅能讲法理,还能讲情理、道理、伦理,并且能讲到当事人的心中。这就对法官的素质提出了更高的要求:广博的法律知识,丰富的社会经验,高超的表达能力,甚至还要有敏锐的政治智慧。

通过以上分析可见,我国现在的法官的低素质的状况已不能再适应社会政治经济发展的需要,法官素质亟待提高。那么,法官素质提高到多高才可以?这无法用一个“尺子”去量,但总的目标是达到“令人敬佩”。

三、法官素质与待遇

提高法官素质的方法和渠道有很多,但从根本讲只有两个:一是法院系统内部花费必要的人力物力,提高现任法官素质;二是直接从社会上录用或调入高素质法律人才,逐渐添补法官空缺,逐渐从整体上提高法官素质。第一种方法是解决目前法官素质低的临时举措,从长远来看,第二种方法才是最终提高并保持高素质法律人才从事法官职业的根本之道。道理很明显:法官素质高低不是自己跟自己比,而是相对全社会而言,因此为了整个社会的公平与正义,国家也应当在全社会范围内,吸收高素质人才进入法官队伍。另一面从社会上吸收人才,也使社会人力资源得到合理利用,节约高素质法官产出的投入成本。
当全社会都在要求公平和正义之时,当提高法官素质成为当务之急之时,当法院需要引进、挽留高素质法律人才之时,有关法官待遇的问题就成了一个无法让人回避的问题。我国法官待遇低,已被普遍共认,也已被当前的法官不断流失的实际状况所证实:“近年我国共流失法官1.6万人,其中多数是从西部地区流失的。”“学法律的大学生在毕业就业时首选律师,其次是大公司,最后才是法官。”“律师和法官在待遇等各方面的差距实在太大。”[2]

根据北京市司法局公布的数据,2004年度北京执业律师已突破1万名,这些律师的行业收入突破50亿元。业内人士保守估算,这1万名律师中至少有200名的个人资产已达到了千万富翁水平。这就意味着,每50名北京律师中就能诞生一个千万富翁。粗算下来,北京律师年均收入可达50万元。[3]律师界这样高的收入,法官是可望而不可及的。

工资是劳动力价值的货币表现,其实质是劳动力的价格。市场经济,竞争激烈,哪里价格适中,效益好,资源就自然向哪里集中。人才资源的配置亦然,哪里劳动力价格高,人才自身的价值展示得越充分,人才就会流动到哪里。这是马克思劳动价值学说的基本原理。由于我国律师界的收入在总体上远高于法官收入,因此,在我国形成了律师水平高于法官水平不正当局面。就单从这一点讲,让两个针锋相对的高素质的律师在低素质法官的裁判面前“胜败皆服,案结事了”,谈何容易?

这就出现了法官的经济待遇与其责任、义务不相对等的现状。法官的职业特点决定了法官应尽量避免以营利为目的的活动,因而不可能从其他途径获得收入,工资是其唯一的收入来源,国家应保证法官享有相对优厚的待遇。但长期以来,法官的工资序列一直是按公务员的序列进行管理的,没有自己的工资序列,体现不出责任的重大和职业的神圣。而法官作为纠纷的最后裁判者,审判行为作为一种复杂劳动,本身具有的责任特别重大,负担较重。法官审理案件,表面上风平浪静,其实那只是处于风暴眼之中的一种暂时的、虚假的平静。实际上,法院的判决稍有闪失,各种社会矛盾随时有可能呼啸而来。而与其相对应的律师工作则比较轻松,收入水平比法官高得多,同是法律职业,对比显明,“法官下岗当律师”这一本末倒置现象在中国产生就不足为奇。培养法官的廉洁作风笔者也提倡,但法官毕竟不是生活在真空中,还是要同自己周围各种各样的人打交道的,受着社会各种思潮的影响,仅加强对法官廉洁自律的教育是不够。人们曾说“法官要耐的住寂寞”,不错,法官应该约束自己的业外活动,不作与法官身份、职业相悖的事情,但是法官最起码的生活质量要保证;法官不可以接受当事人的吃请,但要自己请得起自己;不要出现法官因为不能支付自己子女上大学所需的费用而离职。

要改变这种不合理的现状,应当从提高法官待遇入手,使各级法院逐步引入与留住有经验的、合格的、多样化的高素质人才,同时也激励现任法官加强自修,提高自身素质,以适应法官职位的需求。 “改善法官待遇。这并不是法官自利欲望驱使所至而提出的改革,而是其他国家改革的经验。提高待遇能带动法官素质提高,带动纪律严肃,树立法律权威。”[4]美国作为发达的法治国家,为留住有经验的高素质法官和引入优秀的律师担任法官,提高法院司法能力,在法官待遇方面可为他国之楷模。美国联邦法官“一经任命不仅享有很高的政治待遇,非经国会弹劾,不得免职,而且享受高出一般国家工作人员3-5倍丰厚的经济待遇,由此培育出的法官队伍使得他们忠于法律,忠于国家,忠于职守,始终保持执行案务的公正性和执行职务的廉洁性,自觉地践行法律,以体现法律的权威。”[5]即便如此,美国联邦最高法院首席大法院约翰•罗伯茨在2007年度报告中陈述:“也决心继续首席大法官伦奎斯特二十年的追求:为使联邦法官得到合理的薪水”,还在努力呼吁国会增加联邦法官的收入。[6]

法官待遇包括方面很多,主要包括两个方面:一是经济待遇;二是身份待遇。经济待遇即工资的多少,身份待遇即社会地位和受到尊重的程度,其中经济待遇占主要方面。
崔建远 清华大学法学院 教授


关键词: 代物清偿 第三人履行 保证期限 合同联立 我国《合同法》第 65 条
内容提要: 代物清偿与我国《合同法》第 65 条规定的第三人履行之间存在着根本性的差异,同一项合同关系,不可能同时是代物清偿和我国《合同法》第 65 条规定的第三人履行。判断代物清偿合同是否附有条件,必须严格依据我国《合同法》第 45 条第 1 款的规定及其理论认定。代物清偿与保证可以构成合同联立。


案 情 概 况

1995年 3 月 31 日、8 月 11 日、8 月 15 日,甲银行与乙公司签订了三份有价证券回购合同,回购期限为 1 年,系场外交易,甲银行分四次交付给乙公司 4000 万元人民币。1997 年 l 月 27 日,甲银行与乙公司签订两份还款协议。第一份协议内容是:双方因回购业务,乙公司欠甲银行债务 642.218 万元;甲银行同意接收乙公司购买的丁国际租赁有限公司的“特种金融债券”627.8 万元,用以抵偿双方的债权债务;乙公司同意将剩余的 14.418 万元另行支付。第二份协议内容是:双方因回购业务,乙公司欠甲银行债务 4276.318 万元(包括以前结算时未还 14.418 万元);甲银行同意接收乙公司购买的丙证券公司的“特种金融债券”3000 万元,用以抵偿双方的债权债务;冲抵后乙公司尚欠甲银行资金1276.318万元。两份协议还约定了利息的计算标准及冲抵后计息方法。次日,丙证券公司与乙公司和甲银行签订一份《还本付息协议书》,约定:丙证券公司欠营业部资金 3000 万元,双方同意用上述债券冲抵。营业部用此 3000 万元债券与甲银行冲抵同额的债权债务;债券期满后(债券期限 3 年,期满日为 2000 年 1 月 28 日),丙证券公司凭券将全部兑付资金 4080 万元,按期足额划至甲银行账户,造成到期兑付不能顺利进行,其责任由丙证券公司承担,甲银行不承担垫款兑付的责任,乙公司应协助甲银行做好还本付息工作。同日,乙公司与甲银行又签订了一份《补充协议》,约定:“1、乙公司应协助做好还本付息工作,即 2000 年 1 月 28 日,如丙证券公司不能按期足额将全部兑付资金 4080 万元划至甲银行账户,乙公司保证无条件承担给甲银行按期足额还款的责任。2、在第 1 条的基础上,甲银行同意乙公司用丙证券公司发行的3000 万元‘特种金融债券’抵偿所欠甲银行的债务”。同年 3 月 3日,甲银行签收乙公司用于抵偿债务的“特种金融债券”3627.8 万元(其中丙证券公司发行的“特种金融债券”3000 万元整;丁国际租赁公司发行的“特种金融债券”627.8 万元)。同年 6 月 16 日,甲银行与乙公司签订一份《还款补充协议》,约定:双方就同年 1 月 28 日签订的《还款协议》进行补充,乙公司于1996年 12 月 25 日偿还甲银行资金 200 万元,扣除此笔还款,截止 1 月 28 日,乙公司尚欠甲银行1076.318万元,从 1997 年 1 月 29 日起按年利率 18%计付利息。

丁国际租赁公司、丙证券公司发行的“特种金融债券”是经中国人民银行批准发行的。2000 年 8月 2 日,A省处置地方金融风险领导小组办公室发出 A 省处金办(2000)10 号通知,A 省政府决定对A 省国际信托投资公司等八家信托、租赁公司停业整顿(包括丙证券公司、丁国际租赁公司等)。

由此导致“特种金融债券”无法兑付。于是,甲银行不再承认以该“特种金融债券”抵偿欠款,诉请乙公司偿还回购拆借资金 5156.318 万元。

如何认定“以券抵债”的法律性质及法律后果?该焦点问题涉及至少三个具体而要害的问题:其一,涉案系列还款协议约定乙公司以“特种金融债券”抵偿其对甲银行欠款债务的行为应如何定性?其二,《补充协议》中的“保证”是否构成《担保法》意义上的保证担保?其三,若构成《担保法》意义上的保证,该保证的期限多长?

判决要旨及裁判思路

应当将涉案“以券抵债”系列协议认定为附条件的“代物清偿”或第三人代为履行债务,而不宜认定为《中华人民共和国担保法》(以下简称为《担保法》)意义上的保证担保。

终审法院认为,如果将涉案《还款协议》和《还本付息协议书》约定的“以券抵债”认定为代物清偿,那么〈补充协议》第一条则是对该代物清偿特别设置的附加条件,第二条则是对这种附条件代物清偿的确认。就缔约目的而言,包括代物清偿在内的各种清偿方式均应以确保债务实现为目的,并按照有利于实现合同目的之方式履行债务。涉案《还款协议》等关于“以券抵债”之约定,体现出乙公司通过代物清偿方式清偿其对甲银行欠款债务之合同目的,而涉案《补充协议》两个条款之特别安排,则突出体现出债权人甲银行防御代物清偿方式所蕴含的债券不能兑付的法律风险和确保自身债权安全实现之缔约目的。应当看到,双方之间债务原本状态是给付金钱债务,签订“以券抵债”协议和《补充协议》之目的,应在于清偿乙公司对光大银行的欠款债务,而不是进一步损害甲银行的权益,更非意在使乙公司将来通过对“保证”一词进行表面文义解释而轻易免除责任。丙证券公司之特种金融债券虽经中国人民银行批准发行,但亦存在届期不能兑付之可能,此系债券兑付风险之所在。为防止本应由乙公司负担的债券兑付风险因“以券抵债”之债券交付而转移给甲银行,在涉案债券于 2000年 3 月 3 日交付之前,甲银行与乙公司于 2000 年 1 月 28 日签订《补充协议》,并特别强调第 2 条以第1条为基础,为“以券抵债”这种代物清偿行为设置附加生效条件,其合同目的明显在于防止兑付风险因债券交付而转移给甲银行,从而确保甲银行债权清偿之安全。因此,将涉案“以券抵债”协议以及《补充协议》的整体安排解释并认定为附条件的代物清偿,不仅符合当事人之缔约目的,而且符合《合同法》第 62 条第 4 项关于“履行方式不明确的,按照有利于实现合同目的的方式履行”之规定精神。根据《合同法》第 45 条第 1 款关于“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同,自条件成就时生效”之规定,尽管乙公司已实际交付债券,但由于涉案债券因发行人停业整顿而不能如期兑付,乙公司亦未按期足额划款,《补充协议》设置的代物清偿所附之生效条件未能成就,因此乙公司的原有欠款债务并未消灭,其仍应清偿原欠款债务。此外,涉案两份《还款协议》以《还本付息协议书》亦可被解释为乙公司对甲银行的欠款债务由丙证券公司通过债券兑付的方式代为履行,构成《合同法》第 65 条规定的由第三人向债权人履行债务的法律关系。涉案《补充协议》第一条之约定可谓对在第三人丙证券公司不能履行债务的情况下由债务人海口营业部继续履行欠款债务的确认。根据《合同法》第 65 条关于“当事人约定由第三人向债权人履行债务的,第三人不履行债务或者履行债务不符合约定,债务人应当向债权人承担违约责任”之规定,由于作为第三人的丙证券公司未能履行约定债务,因此债务人乙公司应当向债权人甲银行承担违约责任,其欠款债务依法不能免除。

其次,本案当事人之所以会就《补充协议》第 1 条约定产生是否构成《担保法》意义上债权担保之争论,是因为该条约定中出现了“保证”一词。终审法院认为,由于语言文字本身具有多义性,因此依据《合同法》第 125 条第 1 款关于“应当按照合同所使用的词句”确定条款真意之规定,应着力于探寻合同条款之真意,而不应仅满足于对用语含义的表面解释,更不能拘泥于合同所使用之语句。因《担保法》意义上的保证担保是保证人对他人债务提供担保,故欲构成《担保法》意义上之保证担保,应以存在被担保的他人主债务为前提。在系争案件中,若要认定乙公司在《补充协议》第 1 条约定中作出的“保证”构成《担保法》意义上之保证担保,则必须认定丙证券公司向甲银行兑付债券义务属于被担保的他人主债务,进而必须认定乙公司对甲银行的欠款债务已因“以券抵债”而消灭。但如前所述,由于涉案“以券抵债”属于附条件的代物清偿或者由第三人代为履行债务,而“以券抵债”所附生效条件并未成就,第三人丙证券公司亦未履行债务,乙公司的原欠款债务并未消灭,因而无法生成保证担保中被担保的他人主债务以及相应的保证担保。故终审法院认为,原审法院关于“由于乙公司自愿承担对丙证券公司发行债券到期兑付还款的担保责任,故乙公司为丙证券公司的保证人”的认定不妥。乙公司关于其应承担一般保证责任的主张于事实和法律均无据。

最后,对于《补充协议》第 1 条约定的“保证”的界定,终审法院认为,根据《合同法》第 125 条第 1款关于“应当按照合同有关条款”确定条款真意之规定,应将系争案件中《还款协议》、《还本付息协议书》和《补充协议》的全部条款作为一个统一整体,并从各合同条款之间的总体联系上阐明当事人系争合同用语之含义。在系争案件中,由于《还款协议》和《还本付息协议书》确定了代物清偿或由第三人履行债务的法律关系,因此《补充协议》中的“保证”指向的是“以券抵债”这种代物清偿关系中替代给付物(行为)的品质,或指向的是由第三人履行债务关系中第三人的履行行为;而无论是代物清偿抑或是由第三人履行,因其清偿或履行的对象均是债务人的债务故该“保证”虽然具有担保功能,但并非担保法意义上的保证担保。具体而言:在代物清偿法律关系中,债务人的担保对象是他种替代给付标的物或行为没有瑕疵,否则债务人应当继续承担债务清偿责任。在由第三人履行债务的法律关系中,债务人的担保对象是第三人的履行行为,若第三人没有作出特定的履行或者其履行不符合合同约定,债务人构成违反担保义务而相应地承担违约责任;这种违约责任与保证人的保证责任不同,不是代第三人履行债务的责任,而是继续清偿自身债务的责任。因此,无论是代物清偿还是由第三人履行债务该债务关系与原债务人自身债务不同的仅仅是债务履行方式或者债务履行主体,而债务内容本身并未发生实质变化,债务人所担保的代物清偿或者第三人履行债务行为实质上仍是债务人自身的债务,所以系争案件中乙公司在《补充协议》第 1 条作出的“保证”或具有担保内容的承诺,实质是对其自身债务的担保,而不是对他人债务的担保。若因涉案《补充协议》中出现“保证”用语就将其认定为担保法意义上的保证担保,将使本案陷入该保证是一般保证抑或是连带保证、保证期间是约定不明还是没有约定、以及相应的保证期间是 6 个月还是 2 年之争论,并进而可能得出本应清偿自身欠款债务的乙公司最后因《补充协议》出现“保证”一词而免贵的法律逻辑演绎结论。这种逻辑推演结论不仅与债权人甲银行同意接受债务人乙公司“以券抵债”的合同目的相悖,而且与甲银行同时缔结《补充协议》并在该协议中特别为“以券抵债”设置前提基础和生效条件的缔约目的相悖,更与《合同法》第 125 条关于“应当按照诚实信用原则”确定合同条款真意的规定精神相悖。故原审法院关于“因双方对保证方式没有约定,根据担保法第十九条的规定,应认定乙公司承担连带保证责任”以及“严格按照合同文义,因双方该约定无法实际操作,应视为双方对保证期限约定不明。依照《担保法》司法解释第32 条第 2 项的规定,乙公司承担担保责任的期限为二年”的法律认定和法律适用不妥,终审法院予以纠正;但其判决乙公司承担清偿责任的结果正确,终审法院予以维持。乙公司关于其因保证期间已过而免贵的主张于事实无据,终审法院不予支持。

评 释

一、关于系争代物清偿合同是否附生效条件(停止条件)

(一)终审法院的判决书没有否认如下事实和法律关系,并且在许多方面予以认定:

1.乙公司和甲银行于 1997 年 1 月 7 日签订的《还款协议》第 5 条关于“甲银行同意接收乙公司购买的丙证券公司经人行批准发行的特种金融债券3000 万元用于抵偿双方的债权与债务”的约定,构成了代物清偿合同。

当然,准确地说,由于代物清偿合同是实践(要物)合同,1997 年 1 月 7 日签订《还款协议》时尚未交付特种金融债券,双方之间成立的是以物抵债合同,乙公司于 1997 年 3 月 3 日向甲银行交付3627.8 万元特种金融债券时,代物清偿合同成立。由于我国现行法律对以物抵债合同和代物清偿合同均未设置相应的规范,它们都是无名合同,我们不宜照抄德国、日本和我国台湾地区关于未交付标的物代物清偿合同即不成立的民法及其理论,而应同时承认以物抵债合同与代物清偿合同,在未交付标的物时作为以物抵债合同处理,而不作为代物清偿合同处理。[1]

在没有其他要求的情况下,系争代物清偿合同成立,也就生效了(《合同法》第 44 条第 1 款)。

2.三方于 1997 年 1 月 28 日签订的《还本付息协议书》,只是对上述代物清偿合同内容的进一步确认和细化,没有变更。换句话说,系争代物清偿合同没有因此而受影响。

3.双方于 1997 年 1 月 28 日签订的《补充协议》反映了如下内容:(1)甲银行与乙公司签订代物清偿合同的动机,也是基础,即该协议第 1 条所说的“乙公司应协助做好还本付息工作,即 2000 年元月 28 日,如丙证券公司不能按期足额将全部兑付资金 4080 万元划至乙方账户时,乙公司保证无条件承担给乙方按期足额划款的责任。”该动机、基础在双方签订的《还款协议》及其第 5 条约定的代物清偿合同文本上没有作为合同条款出现,现在作为了合同条款。(2)继续承认代物清偿合同(《补充协议》第 2 条)。(3)至于《补充协议》是否使得《还款协议》及其第 5 条约定的代物清偿合同变更为附生效条件(传统民法学说称之为附停止条件,中国民法著作多称之为附延缓条件,下同)的合同,终审法院的判决书持肯定态度。

4.对于系争《补充协议》第 1 条和第 2 条之间的关系,终审法院的判决书理解为,第 2 条确认此前已经成立的代物清偿合同,第1条是对代物清偿合同特别设置的附加条件。该附加条件属于《合同法》(以下简称为《合同法》)第 45 条第 1 款规定的附生效条件。

值得注意的是,终审法院的判决书代替当事人修改了该附生效条件的内容,将“乙公司应协助做好还本付息工作,即2000年元月 28 日,如丙证券公司不能按期足额将全部兑付资金 4080 万元划至乙方账户时,乙公司保证无条件承担给乙方按期足额划款的责任”,修改为“涉案债券因发行人停业整顿而不能如期兑付,乙公司亦未按期足额划款”。

(二)批评意见

1《.补充协议》第 1 条关于“乙公司应协助做好还本付息工作,即 2000 年 1 月 28 日,如丙证券公司不能按期足额将全部兑付资金 4080 万元划至乙方账户时,乙公司保证无条件承担给乙方按期足额划款的责任”的约定,不符合《合同法》第 45 条第 1 款规定的附生效条件。如此断言的根据有六:其一,《补充协议》第 2 条写得清清楚楚“:在第 1 条的基础上”,甲银行同意乙公司以丙证券公司发行的3000 万特种金融债券抵偿乙公司欠甲银行的债务。所谓“在第 1 条的基础上”,就是没有《补充协议》第 1 条约定的内容及其法律效果,甲银行就不同意以物抵债,就没有以物抵债合同,自 1997 年 3 月 3 日交付特种金融债券后成为代物清偿合同。这表明了《补充协议》第 1 条约定的内容及其法律效果是原因,签订以物抵债合同是结果。没有原因不会有结果,两者是前因后果的关系。也可以说两者是前提和结果的关系,第 1 条规定的内容及其法律效果是前提,第 2 条规定的以物抵债是结果。而《合同法》第 45 条第 1款规定的附生效条件,是该生效条件与合同一同产生.准确地说,该生效条件就是该合同的组成部分,或曰该合同的附款,[2]不存在先有生效条件,后来才产生附生效条件合同的因果关系。在附生效条件的合同场合,生效条件与附生效条件合同之间的关系是,生效条件限制合同的效力,而非欠缺生效条件即无合同。由此看出,系争代物清偿合同不同于《合同法》第 45 条第 1 款规定的附生效条件及其合同。其二,《合同法》第 45 条第 1 款规定的附生效条件,是限制合同效力的,通说认为是限制合同生效的,即该条件不成就,合同就不生效。笔者的看法是,限制合同履行效力的,即条件不成就,合同债务就可以不履行,债权人请求履行,债务人有权抗辩,不构成违约。[3]终审法院的判决书将系争代物清偿合同认定为附生效条件的代物清偿合同,其错误十分明显。退一步说,即使按照附生效条件合同的通说,称系争代物清偿合同附生效条件,也不正确,因为系争《补充协议》第 1 条约定的内容及其法律效果,显然没有限制系争代物清偿合同的效力,因为它通篇都没有“只有……合同才生效”,或“只有……合同才开始履行”之类的表述。事实恰恰相反,自 1997 年 3 月 3 日乙公司将涉案特种金融债券交付给甲银行以后,系争代物清偿合同已经生效且履行完毕了。其三,附生效条件合同中的生效条件,必须是当事人的意思表示,是对合同及其效力进行限制的意思表示,是合同内容的构成部分,而非合同内容以外的客观事实。这里所谓合同内容以外的客观事实,包括法律已经规定的合同生效的条件。例如,《中外合资经营企业法实施条例》(2001 年)第 20 条规定“:合营一方向第三者转让其全部或者部分股权的,须经合营他方同意,并报审批机构批准,向登记管理机构办理变更登记手续”(第 1 款)。“合营一方转让其全部或者部分股权时,合营他方有优先购买权”(第 2 款)。“合营一方向第三者转让股权的条件,不得比向合营他方转让的条件优惠”(第 3 款)。“违反上述规定的,其转让无效”(第 4 款)。该条规定的涉外股权转让合同以审批机构的批准为有效要件,就属于法定条件。系争《补充协议》第 1 条约定的是乙公司在一定条件下(2000年元月 28 日,如丙证券公司不能按期足额将全部兑付资金 4080 万元划至乙方账户)保证承担法律责任。保证承担法律责任是法律规定的责任类型,属于法定条件。而所谓法定条件不属于附生效条件合同中的条件,[4]不适用《合同法》第 45 条第 1 款的规定。法定条件场合,合同的效力完全依据法律的规定,不适用附生效条件合同的规定。境外判例及学说认为法定条件为假装条件,或曰非真正条件,与无条件同。[5]其四,作为附生效条件合同中的附生效条件,必须是“成就不成就不确定的客观事实”,而系争《补充协议》第 1 条约定的内容是“已经确定成就的事实”,而非“成就不成就不确定的客观事实”。之所以如此认定,是因为“2000 年元月 28 日,如丙证券公司不能按期足额将全部兑付资金 4080万元划至乙方账户时,乙公司保证无条件承担给乙方按期足额划款的责任”一句话中,主语是乙公司,谓语是保证无条件承担,宾语是给甲银行按期足额划款的责任。显然,重心在乙公司保证无条件承担给乙方按期足额划款的责任,而乙公司保证无条件承担给乙方按期足额划款的责任是确定的,而非不确定。就是说,这里不存在成就与否不确定的问题。因此,系争《补充协议》第 1 条约定的内容不符合《合同法》第 45 条第 1 款规定的附生效条件。其五,将系争《补充协议》第 1 条约定的内容作为附生效条件,将系争代物清偿合同作为附生效条件的合同,也不符合事实。众所周知,代物清偿合同是实践合同,自交付标的物时合同成立,同时即生效并履行完毕。[6]具体到本案,自 1997 年 3 月 3 日乙公司交付 3627.8万元特种金融债券给甲银行之日开始,代物清偿合同成立、生效、履行完毕。涉案特种金融债券的权益及风险全部归持有人承受,乙公司的债务归于消灭。面对此情此景,还说什么代物清偿合同尚未生效,岂不自欺欺人!其六,从本质属性方面看,代物清偿合同并非一律排斥附生效条件(附停止条件),有学说认为,如合同约定“当 2010 年 6 月 6 日届至而未清偿,抵债之物,抵债之物的所有权自动转归债权人”,该代物清偿合同即为附生效条件(附停止条件)的合同。只不过该抵债之物为该债权设立的质权或抵押权的标的物时,该约定因违返法律禁止流质或流押的强制性规定而归于无效。[7]分析其义,所附条件为限制抵债之物所有权移转的时间效力,而抵债之物所有权移转属于代物清偿合同的内容(效力)。可是,系争案件所约定的“乙公司应协助做好还本付息工作,即 2000 年元月 28 日,如丙证券公司不能按期足额将全部兑付资金 4080 万元划至乙方账户时,乙公司保证无条件承担给乙方按期足额将全部兑付资金 4080 万元划至乙方账户时,乙公司保证无条件承担给乙方按期足额划款的责任”,不停止系争合同的效力,不是限制系争合同的内容(效力),仅仅是产生“乙公司保证无条件承担给乙方按期足额划款的责任”。一句话,不符合代物清偿合同所附生效条件(附停止条件)的规格。