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关于印发六盘水市水库库区水域安全生产管理办法的通知

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关于印发六盘水市水库库区水域安全生产管理办法的通知

贵州省六盘水市人民政府办公室


关于印发六盘水市水库库区水域安全生产管理办法的通知

市府办发〔2010〕84号


各县、特区、区人民政府,各经济开发区管委会,市人民政府各部门、各单位,中央、省属驻市有关单位:
  《六盘水市水库库区水域安全生产管理办法》已经2010年4月16日市人民政府第46次常务会议通过,现印发给你们,请认真贯彻执行。


  二〇一〇年五月十二日


六盘水市水库库区水域安全生产管理办法

  第一章 总 则

  第一条 为贯彻落实贵州省人民政府办公厅印发的《贵州省大中型水库库区水域安全生产管理办法》(黔府办发〔2009〕87号),进一步落实各级人民政府及其有关部门和生产经营单位在水库库区水域(以下简称“库区水域”)的安全生产职责,保障人民群众生命财产安全,根据《中华人民共和国安全生产法》、《贵州省安全生产条例》和《贵州省水库大坝安全管理办法》等法律法规和有关规定,制定本办法。
  第二条 本办法所称水库是指市境范围内的人工水库、人工湖泊、天然湖泊、山塘等,库区水域按照水库坝顶高程线或者正常水位线以下划定。六盘水市库区水域所在地各级人民政府及其有关部门、生产经营单位适用本办法。
  第三条 库区水域生产经营单位是安全生产的责任主体;库区水域所在地各级人民政府及其有关部门是监督生产经营单位安全生产的监督管理责任主体,承担本行政区域、本部门职责范围内安全生产工作的监督管理。
  第四条 库区水域安全生产监督管理坚持“安全第一、预防为主、综合治理”的方针,实行“属地管理”和“谁主管,谁负责”,“谁审批、谁发证、谁负责”的原则。
  第五条 库区水域所在地各级人民政府及其有关部门的主要负责人是本行政区域、本部门职责范围内安全生产工作监督管理的第一责任人,对库区水域安全生产工作负领导责任;生产经营单位主要负责人是生产经营单位安全生产的第一责任人,必须建立健全安全机构,完善各项安全管理规章制度,保障安全投入,确保本单位的生产安全。

  第二章 生产经营单位职责

  第六条 库区水域生产经营单位的安全生产主体责任主要包括以下内容:
  (一)具备法律法规和国家标准、行业标准规定的安全生产条件。
  (二)对本单位在库区水域新建、改建、扩建项目,依法实施建设项目安全设施“三同时”(同时设计、同时施工、同时投入生产和使用)。
  (三)依法设置安全生产管理机构,配备安全生产管理人员和水上救援人员。
  (四)依法为本单位从业人员缴纳工伤保险费。
  (五)依法组织从业人员参加安全生产教育培训,取得相应从业资格证书。
  (六)依法对重大危险源实施监控,发现安全事故隐患应立即采取措施整改;对不能立即整改的,应要求从业人员停止作业,并加强监控,待隐患消除后方可继续作业。
  (七)按规定存储安全生产风险抵押金。
  (八)对从业人员提供符合规定的劳动防护用品和救生器具,对乘船人员提供救生器具,并指导、监督其正确佩戴和使用。
  (九)按规定提取和使用安全生产费用,确保资金投入能满足安全生产需要。
  (十)建立健全安全生产责任制和各项规章制度、操作规程。
  (十一)定期组织船舶进行安全检验。
  (十二)库区水域建设单位应向交通(海事)管理机构申请实施库区水域通航安全论证;负责大坝安全管理范围内的安全生产工作;负责库区水域淹没公路、桥梁、渡口、码头等设施的补偿及修复。
  (十三)抗旱、防洪、泄洪、水位调整等重要事项应当办理行政许可的,库区水域经营单位须报有关行政主管部门许可,并按行政许可严格执行;抗旱、防洪、泄洪、水位调整等影响水上交通安全的,应当提前48小时通知县级以上交通(海事)部门;紧急情况下,应当立即通知县级以上交通(海事)部门,并协助交通(海事)部门采取必要措施,保障水上交通安全。
  (十四)在库区水域从事生产经营活动需经行业管理部门办理安全行政许可的,应依法取得相关安全生产许可。
  (十五)按规定报告生产安全事故,及时组织开展生产安全事故抢险救援,并做好各项善后工作。
  (十六)法律法规规定的其他安全生产责任。
  第七条 生产经营单位的主要负责人履行下列职责:
  (一)建立健全本单位安全生产责任制,明确船主及船员、救生员、安全管理人员及其他从业人员的安全生产职责。
  (二)组织制定本单位安全生产规章制度和操作规程。
  (三)保证本单位安全生产所需资金投入。
  (四)督促、检查本单位的安全生产工作,定期或不定期研究本企业安全生产问题,及时消除生产安全事故隐患。
  (五)组织制定并实施本单位的事故应急救援预案,开展应急救援预案演练。
  (六)法律法规规定的其他职责。

  第三章 地方各级政府职责

  第八条 市人民政府及其有关部门负责辖区内库容1000万立方米至1亿立方米(不含1亿立方米)的水库(以下简称“中型水库”)库区水域安全生产,县(特区、区)政府及其有关部门负责库容10万立方米至1000万立方米(不含1000万立方米)的水库(以下简称“小型水库”)库区水域安全生产,乡(镇)人民政府及其有关部门负责库容小于10万立方米以下的山塘水域安全生产,跨行政区域的水库、山塘库区水域安全生产由上一级政府及其有关部门负责。市、县(特区、区)、乡(镇)人民政府依照法律法规履行以下职责:
  (一)负责库区水域安全生产工作,督促行业主管部门依法履行安全生产监管职责,及时协调、解决库区水域安全生产重大问题。
  (二)涉及库区水域安全生产的事项,按照法律法规需要审查批准(包括批准、核准、许可、注册、认证、颁发证照等)或者验收的,严格依照有关法律、法规和国家标准或者行业标准规定的安全生产条件和程序进行审查,不符合规定的,不得批准或验收通过。
  (三)对未依法取得相关行业部门批准或验收合格的单位和个人,擅自从事库区水域生产经营活动的,发现或者接到举报后应当立即予以取缔或制止,并依法处理。
  (四)将库区水域安全生产纳入国民经济和社会发展总体规划,加强库区水域产业政策引导,调整和优化产业结构,淘汰不符合产业政策和不具备安全生产条件的工艺和设施,督促生产经营单位提高安全生产水平。
  (五)建立健全市、县(特区、区)、及乡(镇)库区水域安全生产监督管理机构,落实人员、经费、装备,确保与工作任务相适应,将工作经费纳入同级财政预算,确保库区水上安全监管工作必需的经费投入。
  (六)库区水域涉及多个县及县以上行政区域的,库区周边县及县级以上人民政府要建立安全管理联席会议制度和联动管理机制,加强信息沟通,研究解决库区安全生产中存在的问题。
  (七)依法组织对库区水域安全状况和库区水域生产经营单位的监督检查,督促生产经营单位全面贯彻落实国家和省有关安全生产法律法规和政策,纠正违法行为,消除事故隐患。
  (八)把库区水域安全生产纳入辖区内安全生产控制考核指标体系,全面落实市、县(特区、区)、乡(镇)和生产经营单位安全生产责任。
  (九)加大库区水域安全生产投入,加快库区码头、渡口、旅游景区等基础设施建设;加快科技兴安建设,积极推广安全生产先进适用技术。
  (十)按有关规定组织划定本行政区域内水库大坝安全管理范围和库区保护范围。
  (十一)组织制定本行政区域内库区水域生产安全事故应急救援预案,建立健全应急救援体系,配备应急救援装备和器材,定期组织库区水域应急救援演练,负责库区水域事故应急救援和沉船事故搜救打捞工作。
  (十二)建立有效的库区水域安全生产预警机制和应对自然灾害的预警联合处置机制,建立健全灾害预防和救助体系。
  (十三)开展对库区周边群众的安全法律、法规和应急知识的宣传教育,提高人民群众的安全自我保护意识。
  (十四)依法组织开展库区水域一般和较大生产安全事故调查,严肃追究事故责任人员和责任单位的责任,并向社会公布事故处理情况,及时统计和上报生产安全事故。
  (十五)法律法规规定的其他职责。

  第四章 部门职责

  第九条 市级相关部门负责辖区内中型水库及其库区水域生产经营单位的安全生产监督管理职责,县级相关部门负责辖区内小型水库及其库区水域生产经营单位的安全生产监督管理职责,乡级相关部门负责辖区内山塘及其库区水域生产经营单位的安全生产监督管理职责。各部门主要职责分工如下:
  第十条 交通(海事)部门职责:
  (一)依法实施库区水域交通安全监督管理,负责库区水域水上交通安全日常检查及专项整治。
  (二)组织和参与库区水域港口、码头、浮动设施的建设和建设项目安全“三同时”评价、验收及安全管理。
  (三)负责库区水域航道划定、施工,负责航标的设置、校正和清理。
  (四)负责库区水域客运、货运、旅游船舶数量的总体规划和对上述船舶的载重量、乘客定额及航线的审核或审批工作。
  (五)负责库区水域客运、货运、旅游船舶、浮动设施的检验登记。
  (六)负责或配合有关部门开展船员的技能培训、适任培训和水上安全培训教育;负责船员的考试、颁证工作。
  (七)负责督促船舶所有人建立健全安全管理规章制度。
  (八)负责对库区水域水上水下作业项目进行安全评估和作业许可,参与公安部门、体育管理部门对库区水域举办的各种群众性活动和体育运动的审批。
  (九)依法取缔库区水域各类非法营运船舶,整治低质量船舶,打击无证驾驶等违法行为。
  (十)督促库区水域客运、货运、旅游船舶落实消防安全责任制,负责上述船舶的消防安全检查、备案及消防安全宣传教育,组织并指导相关单位、船主和船员参加消防培训;监督检查库区水域相关责任单位和船舶消防设施配备和火灾隐患整改情况,依法对违法行为进行处罚。
  (十一)推广、引导库区水域客运、货运、旅游船舶应用安全生产先进适用技术,并建立健全管理制度,确保正常使用。
  (十二)参与或配合库区水域船舶生产安全事故的调查。
  (十三)承担涉及水上交通安全生产方面的工作。
  第十一条 农业部门职责:
  (一)负责库区非通航水域的水产养殖发展规划及渔业船舶的造册登记工作和相关行政许可事项;负责清理、取缔通航水域水产养殖碍航设施。
  (二)负责库区水域渔业船舶的安全技术状况检验。
  (三)负责渔业船员的水上安全培训教育。
  (四)对渔业船舶水上交通安全依法实施监督检查。
  (五)负责或参与库区水域渔业船舶沉船事故应急救援和搜救打捞工作。
  (六)配合库区水域渔业船舶生产安全事故的调查。
  (七)承担涉及库区渔业安全生产方面的工作。
  第十二条 水利(地方电力)部门职责:
  (一)负责库区水利工程设施的安全生产监督管理,按有关规定监督水利行业水库大坝安全管理范围。
  (二)负责水利行业库区水闸、船闸的安全生产监督管理和监控。
  (三)负责水库防汛抗旱指挥调度。
  (四)协助政府和有关部门做好库区水域安全监管和事故防范工作。
  (五)编制水利行业库区水域水闸、船闸安全生产事故应急预案,定期组织演练。
  (六)参与或配合库区水域生产安全事故的调查。
  (七)承担涉及库区水利行业安全生产方面的工作,督促检查各项工作和措施的落实情况。
  第十三条 发展改革部门职责:
  (一)负责将库区水域安全生产基础设施和技术支撑体系建设纳入基本建设项目计划,将安全生产事故应急救援体系建设纳入发展计划,并督促、协调有关部门组织实施。
  (二)负责制定和发布有关产业政策,支持先进的生产工艺技术建设项目,对不符合安全要求的落后项目不予审批、核准和备案。
  (三)负责将库区周边建设项目安全设施“三同时”作为审批、核准、备案、竣工验收的重要依据,监督建设单位将安全设施投入纳入建设项目概算。
  第十四条 教育部门职责:
  (一)负责将水上交通安全教育纳入库区水域周边学校(含民办学校)义务教育的重要内容,普及安全知识,提高师生安全意识和自我安全防范及保护能力。
  (二)负责监督库区水域周边学校(含民办学校)履行安全管理责任,会同有关部门查处库区水域周边学校(含民办学校)安全管理方面失职、渎职或违法行为。
  第十五条 公安部门职责:
  (一)依法严格管理库区民用爆炸物品,打击库区水域非法爆破行为。
  (二)负责库区水域大型群众性活动、体育活动的安全管理,对大型群众性活动、体育活动实行安全许可制度,配合各级地方人民政府和有关部门开展各项专项检查。
  (三)打击破坏水域安全设施违法行为,依法查处涉及库区水域安全生产的刑事犯罪案件和治安管理案件。
  (四)参与库区水域生产安全事故应急救援和抢险工作。
  第十六条 建设部门职责:
  (一)建立健全库区范围内的风景名胜区安全生产保障制度,加强安全管理。
  (二)配合制定库区范围内风景名胜区的事故应急救援和抢险工作预案。
  (三)配合开展库区范围内风景名胜区生产安全事故的调查处理。
  第十七条 旅游部门职责:
  (一)做好旅游行业的安全监督管理工作,组织开展旅游行业安全生产宣传教育工作。
  (二)督促、检查库区水域旅游单位(包括旅行社、旅游星级饭店、旅游景区景点等),打击、取缔非法旅行社,严禁旅游单位组织游客乘坐不符合安全规定的船舶。
  (三)指导、督促库区水域旅游单位建立健全安全管理制度。
  (四)配合有关部门做好游客聚集场所的安全管理工作。
  (五)配合旅游船舶沉船事故的救援和搜救工作。
  (六)参与相关部门对库区水域发生的旅游安全事故调查工作。
  第十八条 电力监管部门职责:
  (一)负责库区电力行业和大坝的安全生产监督管理。
  (二)督促企业建立健全安全生产规章制度,落实安全生产责任制,消除事故隐患。
  (三)组织和开展库区水域电力行业安全生产大检查、安全生产专项检查,督促落实安全事故防范措施,组织对安全生产状况进行分析、诊断、评估和评价。
  (四)配合或参与库区水域电力行业生产安全事故的调查。
  第十九条 安全生产监督管理部门职责:
  (一)对库区安全生产实施综合监督管理,参与或组织相关部门起草库区水域安全生产方面的规范性文件。
  (二)参与有关部门制定库区水域安全生产发展规划,定期分析和预测库区水域安全生产形势,研究、协调和解决库区安全生产综合监督管理中的重大问题。
  (三)负责发布库区水域生产安全事故信息,负责库区水域生产安全事故调度统计分析工作。
  (四)指导库区水域有关安全评价、安全培训、安全咨询等社会中介组织相关工作,并进行监督检查。
  (五)指导库区水域安全生产宣传教育工作,负责安全生产监督管理人员的安全教育培训、考核工作;依法组织、指导并监督特种作业人员(特种设备作业人员除外)的考核工作和生产经营单位主要负责人、安全生产管理人员(有特殊规定的除外)的安全资格考核工作;监督检查库区船舶经营单位安全培训工作。
  (六)监督检查库区水域新建、改建、扩建工程项目的安全设施“三同时”情况,监督检查重大危险源监控、管理和事故隐患的整改情况,依法查处不具备安全生产条件的生产经营单位。
  (七)参与有关部门制定库区水域安全生产科技规划,组织、指导安全生产重大科学技术研究和技术推广示范工作。
  (八)受本级政府的委托,依法组织库区水域生产安全事故的调查处理工作,指导、协调和参与生产安全事故应急救援工作。
  (九)完成政府和上级安全监管部门交办的库区水域其他安全生产事宜。
  第二十条 本办法自公布之日起30日后开始执行。




  刑法对于渎职罪主体明确规定为“国家机关工作人员”,相关的立法和司法解释对于渎职罪主体的适用范围进行了解释和进一步的明确,其中对于“受委托行使国家行政管理职权的公司、企业、事业单位的工作人员”在行使行政管理职权时滥用职权或者玩忽职守,构成渎职罪的主体身份予以了专门解释,但是在司法实践中对于“受委托”主体的证据定性标准应当如何把握,还存在着不同的认识。不同类型的渎职案件由于案情不同,对于各类证据标准的要求尽管各不相同,但是基于主体资格的证据定性标准应该相对统一。现就渎职罪中“受委托”主体证据定性标准问题谈一己之见。

  一、对“受委托”主体证据定性标准的争议

  近年来全国检察机关对于渎职犯罪的打击力度逐步加大,也取得了丰硕的成果,但是由于渎职罪的涉及领域较广、罪名繁多,尤其是关于“受委托行使国家行政管理职权的公司、企业、事业单位的工作人员”主体的认定证据标准在司法实践中较难把握,侦、捕、诉、判各环节争议较大,影响了案件办理的法律效果和社会效果。

  争议一:“身份论”和“职权论”之争。渎职罪的主体是国家机关工作人员,对于“受委托”行使国家行政管理职权的公司、企业、事业单位的工作人员的主体认定证据标准在司法实践中如何认定,尽管立法和司法解释比较明确,但是在具体的案件中由于委托的形式、具体职责以及其行为和结果之间的因果关系的认定等不仅需要证据的支持,而且由于侦、捕、诉、判各环节司法人员对于证明标准的认定认识不同,“身份论”、“职权论”的争议在证据标准上也时有反映,往往出现同一性质、同一类型的案件由于“受委托”主体的认定不同而结果不同,甚至出现罪与非罪不同判决。具体地认定渎职罪“受委托”主体时,对于立法解释和司法解释可能导致渎职罪的主体适用范围任意扩大,从而对正常的行政管理活动和司法实践产生负面影响的担忧依然存在。[1]

  争议二:“受委托”的法律地位证据标准之争。从行政法的角度解释,受委托组织必须在委托的职权范围内,行使行政职权,履行行政职责。受委托组织必须以实施行政委托的行政机关即委托行政机关的名义实施行政管理活动,其后果由委托行政机关承担;受委托组织应接受委托行政机关的监督和指导,如果受委托组织在行使行政权力、办理行政事务的过程中,有故意或重大过失,委托行政机关可以按照法律规定先负责赔偿,然后行使求偿权,责令有故意或重大过失的受委托组织承担部分或全部赔偿费用;受委托组织的具体行政行为引起纠纷或者争议,行政管理相对方向人民法院起诉时,受委托组织不能以被告的身分应诉,只能由委托行政机关作为被告出庭应诉,因而受委托组织不具有行政主体资格。[2]在行政法的范畴内,“受委托”者责任的承担与在渎职罪中主体的责任承担的差异性,“受委托”者在刑法范畴内是否应当承担责任,在什么样的情况下应当承担责任,应当承担什么样的责任,使得“受委托”主体实践中认定的证据证明标准争议较大,并且这种争议在检察机关内部侦与诉之间长期存在,而在审判过程中诉辩争议矛盾尤为突出,同时法院对“受委托”主体承担责任证据证明的标准的认识不一也是“受委托”主体认定难的原因之一。

  争议三:委托形式与委托职责之争。行政委托是行政主体实施行政行为的结果,一般是基于具体行政行为而产生的。[3]由于多方面的因素,现实中国家机关对于具体行政行为的委托很少有规范正式的形式。而通知、会议、决定、成立领导组织等方式的委托形式是一种常态委托形式,对于其法律效力仁者见仁智者见智,争议不断,而且在这种委托形式下受委托人的身份也是争议焦点。在委托内容及其职责方面,实践中多数是以事委托,比较笼统,具体到个人承担的职责一般是以内部分工的方式确定或者是受委托的组织负责人指定,是否属于再委托,其法律效力及责任认定也是争议焦点。

  争议四:委托机关委托的事项的合法性之争。基层行政组织在实践中委托的事项许多是根据地方基层政府的要求而进行的,也就是所谓的“中心工作”,对于这些“中心工作”的合法性,委托组织一般不做研究,仅仅是执行,受委托者一般也不会对其合法性提出质疑,仅仅是接受任务。但是在诉、判的过程中,检察机关的公诉部门需要考量,因为该问题可能涉及罪与非罪;同样在诉讼过程中辩方律师也会提出同样的问题,这也是最大的辩点,而法官由于对于法律法规的认识的差异而产生的对于委托形式的认同与否也可能出现截然不同的判决结果。

  二、渎职罪“受委托”主体证据定性标准的内涵和分类

  渎职罪的主体是渎职刑事责任的承担者,“受委托”主体的定性是为了解决主体是否适格、应当承担什么责任的问题。渎职罪“受委托”主体的定性证据应当包括两个方面:一是适格证据,二是责任范围证据。

  对于渎职罪主体的分类,目前较为普遍认可的说法,是将其分为四种类型:1、 国家机关工作人员,即国家权力机关、行政机关、检察机关、审判机关、军事机关中从事公务的人员;2、“法律授权”工作人员,“在依照法律法规行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员”;3、“委托授权”工作人员,“在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员”;4、“岗位授权”的工作人员,“虽未列入国家机关工作人员编制,但在国家机关中从事公务的人员”。[4]本文讨论的是第三种情形,即“受委托”主体。渎职罪“受委托”主体的确认必须有相应完整的证据证明,即“受委托”且履行职责的证据。本人认为需要提取的证据分类概括应该包括一下内容,以形成完整的证据链:

  1、委托机关主体资格和工作职责的证据。证明目的一是确定委托机关的委托权限的合法性,即委托机关是否有权委托;二是委托机关委托的职责内容的合法性,即委托机关委托的事项是否在其法定职责范围内,其对于委托的事项是否有权委托。国家机关的性质和职责范围是法律的规定和授权。委托必须是合法的,无权的委托或是超越权限委托的法律责任的承担问题不在本文讨论的范围,当然也无法确定受委托者的主体和责任。

  2、委托机关委托的职责和委托形式的证据。即委托机关委托了什么职责,是以什么形式进行的委托。主要解决委托形式的合法性和受委托的内容的合法性,委托的内容必须在委托机关法定工作职责范围内。只有明确其职责,才能追究其渎职责任。没有职责何来渎职?因此,收集“受委托”者被委托的职责证据是确定“受委托”主体的关键之一,同时委托形式的合法性也至关重要。

  3、受委托者履行委托职责具体行为中渎职的证据。目的是确定受委托者行使了委托的职权,当然主要是怠于履行和超越职权的行为证据。受委托者行使了委托的职权证明其接受了委托,之所以要提取这类证据是因为我们在前面已经讨论过的目前实践中委托的形式多样、不规范的问题,一个不具有资格的主体其是否接受了委托不应当仅仅依据委托的证据证明,还要有其接受了委托、行使了委托职权的证据。其怠于履行和超越职权的行为不仅是追究“受委托”者责任的客观方面的证据,更是确定“受委托”主体的根本证据。试想一下,如果委托机关、委托形式、委托职责范围、“受委托”者主体统统适格,但是“受委托”者既没有怠于履行职责也没有超越职权履行职责,或者根本就没有接受委托,又何来的渎职?其渎职罪主体又如何确定?

  三、实践中对“受委托”主体证据定性标准的把握

  我们探讨“受委托”主体证据定性标准的目的是为了在实践中更好地把握标准,正确的提取证据,提高证据的证明力,确保办案效果。实践中如何准确把握标准、规范提取证据,笔者认为应当严格按照证据的三性要求,并根据案件的实际情况灵活掌握。主要应当注意以下几点:

  1、注重证据采集细节,确保证据的合法性。采用刑讯逼供等非法手段和采用暴力、威胁等非法手段取得证人证言、被害人陈述等情形在目前基层检察院的办案中已基本没有,明显违反法律规定采集书证物证的情况也很少见,尤其是对于主体证据的采集。但是在细节方面诸如采集地点、采集方式、印章的使用乃至内容的完整性、证明力等等,在诉和判的环节被公诉人和律师质疑的情况时有发生。鉴于“受委托”主体证据的复杂性,不仅要在采集的证据和内容方面符合标准的要求,而且在采集的程序上、形式上和内容的完整性方面应当更加规范、细致,以适应修改后的刑诉法和刑事诉讼规则对证据采集形式、方法和内容的高要求。

  2、“受委托”者怠于履行和超越职权履行职责的旁证。主要目的是解决单一证据的证明效力,强化证据链。在认真执行修改后的刑诉法和刑事诉讼规则的情况下,面对复杂的侦查环境和严格执法的要求,特别是对于以事立案的渎职案件,涉及案件的许多证据尤其是言词证据,随着案件的发展可能逐渐湮没,旁证的提取尤其应当认真、规范、细致,以佐证主体证据的证明效力。同时旁证的证明效力对于确保侦查的顺利进行和后期诉讼的法律、社会效果也是十分重要的。

  3、侦查环节应当注重诉讼环节对于证据的不同要求,不断完善证据链。“受委托”主体证据的采集,实践中由于侦、诉环节检察人员对于定性标准认识的差异,往往出现侦查人员认为证据已经确实、充分,大功告成,但是公诉人反复退卷,要求补充证据。实现侦诉对于案件证据证明效力的一致认识,不仅需要侦查人员加强学习,正确理解刑诉法、刑事诉讼规则对于证据的证明力要求,采集证据时把握标准、严格程序、力求证据链完整,还需要加强与诉讼案件承办人的沟通和联系,重大案件请公诉部门提前介入,指导证据的完善,确保诉讼阶段证据链的完整,强化证据证明的效力。

全椒县人民检察院副检察长 金鑫



  参考资料:

  [1]《依“职权论”也不能任意扩大渎职罪主体范围》,周光权,互联网

  [2]、[3] 《论行政委托》,周公法,《行政法学研究》,1998.3

  [4]《渎职罪证据标准论纲》,李忠诚.《人民检察》,2012.1
作 者:刘述莉 女 华东政法学院国际法学院硕0304 班国际法专业


公司“法人格否认”制度浅析


内容摘要:我国2005年10月27 日重新修订并于2006年1月1日实施的《公司法》第二十条规定了理论界讨论已久的法人格否认制度,从而使这个制度有了立法上的依据。本文拟根据该条规定,对此制度从其含义、理论依据、构成要件、适用范围等方面作一简要剖析。
关键词:公司法修订 法人格否认 揭开公司的面纱 权利的滥用 赔偿责任 债权保护

一、 公司的法人独立地位和股东有限责任的滥用与规制
公司的法人独立地位和其股东的有限责任,是现代公司法的两大基石。这体现在修订后的公司法第三条 。趋利避害是经济人的本能,利润的最大化,风险的最小化,是在选择经营形式时每一个投资者首先考量的。我国修订前后的公司法都规定了,在我国可依据公司法设立有限责任公司和股份有限公司两种公司形式,包括一般的有限责任公司、国有独资公司以及修订后增加的一人公司,和一般的股份有限公司及上市公司。无论选择何种公司形式,一旦在股东投资的财产上成立公司法人,在商场里冲锋陷阵的就是公司这个实体了,而股东则隐入其后。形象地说,当公司有盈利时,公司就象根管子,将利润源源不断地输入到股东的手里,而当公司需要对外承担责任时,公司就成了股东的保护墙,如果用英美法里的说法就是股东的面纱,庇护着股东不会承担进一步的损失。利润可以期望最大化,而损失的预期永远只限于自己的投资额,这就是股东的最基本权利---股东的有限责任。
任何权利都有被滥用的可能。在股东的有限责任这个权利上走得太远,就有可能成为其躲避债务、欺诈甚至违法犯罪的保护伞。实践中,公司法人格被滥用主要有空壳公司 、脱壳经营 、虚假出资及母公司滥用子公司的独立人格4等几种表现形式。
法律只能作为权利和利益的平衡器,而不能被用来非法营利。规制法人格被滥用可以从两个方面进行,一是预防性的,主要是保证公司资产的充实。原公司法采取的是严格资本制(即实缴资本制),而修订后的公司法采取的是授权资本制,公司注册资本金可以允许股东在一定期限内分期缴纳,这就要求工商行政机关等监管部门加强监管的力度,严格规范公司的设立,监视公司的运营,甚至吊销公司的营业执照。但是行政手段往往是比较极端的措施,干预过多反而会阻碍公司的健全发展;因此需要在特定的法律关系中给予受损害方以救济,即第二方面事后救济性的,也就是本文要讨论的法人格否认制度
二、 法人格否认制度的发展
公司法人格否认(disregard of corporate personality)是大陆法系国家的术语,在英美法系国家中被称为"揭开公司的面纱"(lifting the veil of the corporation)或"刺破公司法人面纱"(piercing the corporation’s veil),是指为阻止公司独立人格的滥用和保护公司债权人利益及社会公共利益,就具体法律关系中的特定事实,否认公司与其背后的股东各自独立的人格及股东的有限责任,责令公司的股东(包括自然人股东和法人股东)对公司债权人或公共利益直接负责,以实现公平、正义目标之要求而设置的一种法律措施。
法人格否认论自19世纪后期开始,依据美国的判例产生并发展起来。美国法官Sanborn在Untied States V. Milwaukee Refrigerators Transit Co.142F.2d 247,255一案中的判决写道:“如果确定一种原则的话,那就是,公司被作为一种法律实体是一般原则,除非出现相反情况;但是,法律实体被用来妨碍公众便利、庇护不法行为,保护欺诈或者包庇犯罪行为时,法律将会视法人为无权利能力的数人组合体。”后来这一理论也在大陆法系国家里得到了发展,如德国的透视理论和日本的形骸理论,韩国1988年出现了适用法人格否认论的判例(大法院1988 11 22判决) 。
在我国,公司法修订前也由有有关法人人格否认的规定。1987年最高人民法院作出的《关于行政单位和企业单位开办的企业倒闭后债务谁来承担问题的批复》,首次以司法解释形式确立法人人格否认制度在司法实践中的适用。1994年最高人民法院做出的《关于企业开办的其他企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复》中规定:"企业开办的其他企业已经领取了企业法人营业执照,其实际投入的自有资金虽与注册资金不符,但达到了《中华人民共和国企业法人登记管理条例实施细则》第十五条第(七)项或其他有关法规规定的数额,并且具备了企业法人其他条件的,应当认定其具备法人资格,以其财产独立承担民事责任。但如果该企业被撤销或者歇业后,其财产不足以清偿债务的,开办企业应当在该企业实际投入的自有资金与注册资金差额范围内承担民事责任。""企业开办的其他企业虽然领取了企业法人营业执照,但实际没有投入自有资金,或者投入的自有资金达不到《中华人民共和国企业法人登记管理条例实施细则》第十五条第(七)项或其他有关法规规定的数额,以及不具备企业法人其他条件的,应当认定其不具备法人资格,其民事责任由开办该企业的企业法人承担。"该规定贯彻的是公司法人制度中的资本确定、资本充实和资本不变原则,要求公司必须达到与其经营活动相适应的资本规模。当公司资本不足时,股东不仅违背了其足额出资的法律义务,而且还将其经营风险转嫁给债权人,此种情况下,应否认公司的独立人格,由股东直接对公司债权人承担责任。
三、 我国修订后的公司法对此之规定
修订后的公司法总则第二十条第三款直接对此作了规定:“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务,严重损害公司债权人利益的,应当对公司债务承担连带责任。” 根据该款规定,公司债权人的利益受到严重损害时,如果能证明是公司的股东滥用公司法人独立地位和股东的有限责任以逃避债务所致,则债权人可以选择 1、向公司求偿;2、向公司的股东求偿;或者3、同时向公司和公司股东求偿。而依据该法第三条的规定,在一般情况下,公司债权人只能向公司求偿。
修订后的公司法第二章第六十四条规定,“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的,应当对公司债务承担连带责任。”一人公司为单个股东所有,如其财产不能独立于股东,则其法人的独立地位不能保证。
总观修订后的公司法对法人格否认的相关条文,可以看出第三条、第五条 、第二十条和第六十四条构成了一个含有内在逻辑关系的整体。公司的法人独立地位和股东的有限责任是基本制度,公司应守法经营和讲究诚实信用是基本原则,如果公司的股东滥用其有限责任,利用公司作为其非法营利的工具,诚实信用的基石就坍塌了,也就是说,公司股东用自己的行为否定了自己,走到了法律设计的另一面---在此行为中,公司的法人格被否认,股东不仅仅以其投入公司的资本额对外承担责任,还应以其其他资产对公司债务承担连带责任。
四、 公司法人格否认制度理论上的依据
关于公司法人格否认的理论依据,有很多主张。
英美法系理论上主要有公司是股东的代理人说(agency rules)、股东的工具说(instrumentality rules)、股东的分身说(alter ego),或者是公司和股东是同一体说(identity rules )等等。但有人批评说,这些都是比喻性的提法,对法人格否认论的法理上的理解并没有多大的帮助。英美法系的法律多注重法律的实用性,“揭开公司的面纱”主要体现在具体案例之中。
大陆法系则从民法的诚实信用原则和禁止权利滥用原则里寻找其法理上的依据。公司的法人格独立和股东的有限责任是以合法目的使用为条件而被赋予的特殊权利,当股东违反正义滥用此权利时,该权利就失去了存在的根据。
在我国,民法的诚实信用原则与禁止权利滥用原则相对比较完善,公司法作为民法的特别法,其规定的法人格否认制度自可援用民法上的基本原则来作为其理论上的依据。事实上,我国修订的公司法在总则里增加了诚实信用的规定 。
五、 构成要件
公司法人格否认的构成要件不仅仅具有理论上的意义,更重要的是实践意义上的,因为这将直接影响到债权人是否能得到债权的实现以及公司法人格否认制度的实用性的程度。
在国外,普遍认可的法人格否认要件为:1、特定股东完全控制公司;2、公司事业实质上是股东个人的事业; 3、由于公司无资力,公司债权人承受得不到清偿的损失 。股东的滥用意思并没有作为构成要件之一。
在我国,根据修订后的公司法第二十条第三款的规定,可归纳出以下构成要件:1、公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务;2、公司债权人的利益受到严重损害;3、前两条之间存在因果关系。
如果从债权人举证的角度来说,最关键的是,怎么证明公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任?是只要证明有滥用的行为呢?还是另外还要证明股东在主观上也存在恶意?我认为这点在第三款的规定中是存在歧义的。我们来看看第三款的条文:公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务,严重损害公司债权人利益的,应当对公司债务承担连带责任。问题在于“逃避债务”四个字。在理解上,如果把这四个字断进前一句,对债权人就很不利,因为要证明股东滥用行为的目的是为了逃避债务,也就是说还要证明股东主观上有滥用的恶意;但是,如果把这四个字结合后面的“严重损害公司债权人利益的”来理解,结论迥异,债权人只要证明股东有滥用的行为(行为要件)和 债权人利益的损害(结果要件)就可以了,不用证明股东主观上的恶意。
本人认为,应该采用后一种理解。如果股东完全控制公司,并将公司的事务作为个人的事务来经营,这个行为本身就违背了公司法人独立地位和股东有限责任的设计本意。这点还可以在修订后的公司法对一人公司的相关规定中得到佐证。修订后的公司法第六十四条规定:“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的,应当对公司债务承担连带责任。”一人公司里,股东与公司的关系是最紧密的,如果能证明公司没有获得独立于股东的财产,尚且要求股东和公司来一起承担责任,遑论其他类型的公司形式。
另外还有主体要件。修订后的公司法将主体限于公司债权人和公司股东。也就是说,作为公司法人格否认主张者的公司的债权人,可依据该制度向公司的股东求偿,而不能向非股东身份的公司其他人员如董事、监事或高级管理人员援用该制度。当然,这里还存在如何界定公司股东和公司债权人的问题,限于篇幅,暂且不论。
六、 适用范围
公司法人否认的适用范围是指公司债权人在哪些情况下向公司股东直索。公司在经营活动中,与第三人进行交易所产生的债务,如符合法人否认的要件,自是可以向公司股东求偿,这点无疑问。公司对第三人产生的侵权行为责任能否以法人否认理论归于公司股东承担?如公司的代表人因业务关系做出对第三人的侵权行为,从而使公司承担赔偿责任,但公司无资力赔偿,而且公司具备法人格否认的其他要件时,能否否认其法人格,向股东追究损害赔偿责任呢?
还是要从第二十条第三款的规定里寻找答案。从该款规定来看,应适用于债权债务关系。根据我国民法通则有关债的规定,债包括合同之债、侵权行为之债、无因管理之债和不当得利之债,从这个角度来说,只要符合法人格否认的要件,应是都可以援引来向股东追究赔偿责任的。
七、 否认的法律效果
公司法人否认不会导致公司法人格的一般否认,而只是针对特定事件,否认公司独立于享有控制权的股东,从而将因此特定事件所产生的债务归于公司股东身上,而对于此特定事件之外的公司其他事务来说,公司仍具有法人的独立地位,公司的股东也仅对公司债务承担有限责任。
另外,在此特定事件中,公司股东替代公司成为责任的承担者的同时,也应该享有公司的各种抗辩权。
八、 结语
公司法人格否认,否认了股东的有限责任,而股东的有限责任是股东设立公司的重要动机,也是公司法的基石。比较修订后的公司法第三条和第二十条第三款,同时规定在总则中,在合法使用的条件下,自会达到立法追求的权利和利益平衡的效果,但是这毕竟意味着从立法的高度打破了原有的基本秩序。矫枉不能过正,对一种权利滥用的规制不能也不应该导致另一种权利的滥用。公司法人格否认只能作为公司法人独立地位和股东有限责任的一种特别例外情况来对待,在适用时只能谨慎。