高校被诉问题背后的思考（二）

高军


近年来，国内高校频繁地被学生起诉，在这些案件中，刘燕文诉北京大学及田永诉北京科技大学两案较为典型，这两个案件亦吸引了媒体的广泛关注并引起了法学界极大的兴趣，法学界为此进行了深入的探讨。高校被学生提起行政诉讼，除了暴露出目前我国高校在管理中普遍存在着一些突出的问题外，还暴露了我国高等教育方面的法学理论的薄弱及法律、法规的不健全。透过这些具体的案例所暴露的法律问题，给了我们深刻的思考和探讨的余地。
一、在我国高等教育方面，法学理论上尚有一些问题亟待解决。
首先，是对高校的法律性质的定性问题。众所周知，公办高等院校属事业单位，但对于民办高校的法律性质，至今尚无权威统一的解释。目前，民办高等教育在如火如荼地发展，但对民办高等教育方面进行规范的法律、法规却基本上都付阙如。除了《社会力量办学条例》以及民政部、教育部于2001年联合发布的《教育类民办非企业单位登记办法》、教育部于2002年发布的《关于进一步做好民办高等教育机构招生工作的意见》两部从条文到所包含的内容上均十分有限的规范性文件外，民办高等教育基本上处于“无法可依”的状况。
按照《教育类民办非企业单位登记办法（试行）》的规定，民办高等院校被命名为一个不伦不类的名称——“教育类民办非企业单位”。其产生的程序与公办高等院校完全不一样，而且其注册机构是作为社会团体登记主管部门的民政部门，因此，对民办高校的性质，定性为社会团体较为妥当。那么，接下来的问题是，公办学校与其师生之间的关系有相应的大量的法律、法规来调整，那么民办高校与其师生之间的关系应由什么法律来调整呢？其和老师之间的关系是否应适用《劳动法》或《合同法》？与学生之间的关系是否应适用《合同法》？
其次，在诸问题之中，最难以解决的是：民办高校既然属于教育机构就应负起教书育人的义务，就要对学生进行管理。但是，其制订对学生管理方面的规定的法律依据是什么？是依据《合同法》的规定还是参照对公办高等院校管理进行规范的法律、法规、规章的规定？民办高校有没有权处分学生？其处分学生的法律依据是什么？如果其有权对学生予以“勒令退学”或“开除”处分，是否必须返还学生所交纳的部分或全部学费？……
二、在我国高等教育方面，法律规定的缺位与滞后
在我国高等教育方面，法律规定的缺位最突出地表现在缺乏必要的纠纷解决机制方面。例如在对学校处分学生方面，虽然《普通高等学校学生管理规定》第64条规定了“对学生的处分要适当，处理结论要同本人见面，允许本人申辩、申诉和保留不同意见。对本人的申诉，学校有责任进行复查。”但是，直到目前为止，并没有任何法律、法规、规章对受处分的学生如何行使申诉权，包括申诉的机构、申诉的时效以及有关机构答复的期限、对申诉答复不服的，被处分的学生应当如何救济等种种问题并没有作出规定。故刘燕文自96年权利被侵犯时起，三年来一直向北大及国家教委申诉，但从北大得到的答复却总是“无可奉告”或“研究一下”即无下文。
对于受处分的学生能否向法院起诉以请求司法救济的问题，目前法律并无明文规定。对此，司法实践中的做法也不一样。如刘燕文在1997年就曾向法院起诉过，但法院以“尚无法律条文”为由不予受理，99年7月他因受田永诉北京科技大学案胜诉的鼓舞第二次起诉时，海淀区法院才以行政诉讼纠纷立案。
对受处分的学生向法院起诉法院是否立案的问题，司法实践中存在的有的法院决定立案，有的法院决定不予立案的分歧一方面使得国家司法权威受到损害，另一方面，不予立案使得当事人的合法权益根本无法得到救济，违背了现代司法制度设立的宗旨及法治社会中法院应当发挥的功能。该问题的出现，缘于法律条文的缺失以及对学校处分学生的行为的法律性质的不同理解。因为如果将其理解为行政处罚，那么受处分的学校可以通过行政复议或行政诉讼途径来救济，但是问题是高等院校并不是行政机关，并没有行政处罚权。而如果将学生处分学生的行为理解为内部管理的处分行为，那么，被处分的学生不能提起诉讼，不管是民事诉讼，还是行政诉讼。但是，学校对学生的处分严重的可以将学生勒令退学或开除，如此严厉的处分使学生的宪法所赋予的受教育权被剥夺，而且依据《普通高等学校学生管理规定》，对学生的处分须必记入学生档案并不得撤销前科，被处分的学生将背一辈子黑锅，“一日有罪，终身有罪”。因此，在对待学生被处分，尤其是被勒令退学或开除的处分问题上，被处分学生如诉诸司法，虽然目前法律尚无明文规定，但从法理上讲，司法则不应对之保持沉默。
在高等教育方面，法律的滞后与缺位相比显得更为明显和突出。例如，现在我国高考已取消了对考生年龄、婚姻状况的限制，但是在硕士研究生及博士研究生招生中却仍然对考生有年龄的限制，而且对本专科生仍然禁止在校期间结婚等。我国的《教育法》与《高等教育法》分别于1995年与1999年施行，其与时代脱节之处并不多，但由于这两部法律规定得都比较原则、笼统和抽象，在高校管理及司法实践中较少有实用性。但对于与高校管理及与高校学生有着密切关系的《学位条例》、《高等学校学生行为准则》及《普通高等学校学生管理规定》却分别于1981年、1989年、1990年实施，它们之中自实施之日起至今最长的有21年，最短的也有12年。众所周知，在改革开放至今的二十多年里，尤其是近些年，我国高等教育在突飞猛进的发展，这些当初计划经济占主导地位时期由“政府推进型”立法所产生的法规本身就笼统、粗糙，加之近些年社会经济、文化的迅速发展及人们观念的急骤改变，我国高等教育面临着前所未有的新的形势，这些法规在新形势面前已显得“力不从心”。例如《普通高等学校学生管理规定》第63条规定对有品行极为恶劣，道德败坏者，学校可酌情给予勒令退学或开除学籍处分。在高校管理中，对于学生偷食禁果者的处分一般都套用该规定而对其予以勒令退学或开除的处分。但是，对于偷食禁果的学生是否属于“品行极为恶劣，道德败坏者”，在今天安全套自动售货机已堂而皇之设置在一些大学校园内的“新形势下”，是否能继续延用以前的思维值得进一步思考。
可喜的是，有关部门已经注意到教育管理类法律、法规、规章滞后于时代要求的问题并正着手予以解决。日前在南京召开的研究生学籍管理工作会议上，教育部高校学生司综合处一位负责人在会上透露，现行的《研究生学籍管理规定》是1995年颁布的，已落后于高校扩招的新形势，会议决定修改并加以完善，修改后研究生学籍管理规定将有较大的放宽，突出了以人为本思想，适当放宽研究生学籍、在校时间，允许婚后有子女的研究生把孩子带大，再重新回校攻读学位等。
三、田永诉北京科技大学案及刘燕文诉北大案两案一审判决的创新。
田永诉北京科技大学案判决的创新之处在于对该案以行政诉讼纠纷而立案的理由的阐述上。海淀区法院认为：在我国目前情况下，某些事业单位、社会团体，虽不具有行政机关资格，但法律赋予它们行使一定的行政管理权，这些单位、团体与管理相对人之间不存在平等的民事关系，而是特殊的行政管理关系。他们之间因管理行为而发生的争议，不是民事诉讼，而是行政诉讼。尽管《中华人民共和国行政诉讼法》第25条所指的被告是行政机关，但是为了维护管理相对人的合法权益，监督事业单位、社会团体依法行使国家所赋予的行政管理职权，将其列为行政诉讼的被告，适用行政诉讼来解决它们与管理相对人之间的行政争议，有利于化解社会矛盾，维护社会稳定。笔者读到此处，不禁击节叫好，此段文字是目前我国法官在判决中对法院的功能和对行政诉讼法有关条文所作的最精彩的法理解释！
但是，有人却对法官以上的解释颇有微词并从学理上予以反驳。但是，问题是，如果法院不以行政诉讼案件立案，能以民事诉讼案件立案吗？如果法院不立案，田永被侵犯的合法权利如何才能得到救济？难道要等到有了明确的法律规定后才予以立案吗？而启动制订法律或修改法律的程序是那么容易的吗？如果让田永等下去，等到有关的法律出台后再起诉，到时候法院才予以立案，但最终判决的结果会不会像刘燕文诉北大案那样最终因“超过诉讼时效”而被驳回诉讼请求呢？如果不立案，法院的功能到底是什么呢？对于法院的功能，棚濑孝雄认为，审判制度的首要任务就是纠纷的解决。卢埃林则更进一步指出，解决争端是法院最为重要的职能，在英美法系的一些国家，例如美国的司法实践中，除了所谓的政治问题（如外交、国家安全、战争权力等），几乎所有的纠纷都可以诉诸法院。因此，从定纷止争、解决争端的角度出发，法院不应对田永的司法救济请求置之不理。如果法院对田永的权利被侵犯以如对刘燕文第一次起诉北大时因“没有法律规定”而不予立案，难道田永只能向隅而泣或采取私力救济吗？在这种情况下，法院定纷争止的功能体现在何处呢？人们又为什么需要法院和怎么能信任司法制度呢？值得我们反思的是，正是受田永案法院受理并胜诉的鼓舞，刘燕文才于99年7月第二次向法院起诉并被法院受理。从中我们这难道不能看出司法实践在进步吗？
刘燕文诉北大案一审判决中最为精彩之处在于法官对法律所作的灵巧和智慧的解释。可能是法官也认为校学位评定委员会外行对内行论文进行实质审查的制度的荒谬与不合理，故在对《学位条例》第10条规定的“毕业论文在校学位评定委员会审查时，须经全体成员过半数通过”方授予学位的规定的理解上，法院判决采纳了刘燕文诉讼代理人的意见，即将“经全体成员过半数”理解为“批准的决定应当经过半数的赞成票才能通过，同样，不批准的决定应当过半数的反对票才能通过。”因刘的论文在校学位评定委员会审查时评委中6票赞成，3票弃权，7票反对，不批准的决定并未超过半数，故判决撤销北大作出的不颁发刘燕文学位的决定，责令北大组织学位评定委员会重新对刘的论文进行审查决定是否颁发其学位。从这里，我读到了英美法系国家如霍姆斯、卡多佐、丹宁等大法官们的“金子般的心”！笔者认为，虽然其解释与将“经全体成员过半数通过”理解为“只有超过半数的成员赞成才能授予学位，没有超过的就不授予”的惯常解释截然不同，但审理该案的法官正确地理解并精确地把握了法律的精神。因为法律是死的，只有司法实践之树才是常青的，在对待一些按照“正常的理解”会侵犯到当事人的合法权利的模糊的法律规定的理解问题上，作为以“活的法律”而著称的法官完全可以而且完全有责任对之作出“非正常”的解释，以使个案纠纷的解决符合公平、正义的法律精神。
但是，却有相当一部分人对法官的以上解释表示了不满甚至愤怒，并从“理论上”予以了细致的阐述。但笔者坚持认为，司法实践需要法官的学识和智慧，需要法官的积极开拓与创新，而不能冥顽不化地抱着我们属大陆法系成文法国家，法官只有被动地适用法律的义务，而无创造法律、解释法律的权利的教条不放。至于有人认为了开了法官“自由解释”法律的先河后，由于我国法官的整体素质不高，如果纷纷效仿将出现灾难性的后果，笔者认为这种忧虑是不必要的，因为在我国，法官审理案件并不需要遵循先例，而且一审判决错误还有二审可以纠正。更何况随着司法考试制度的实行与司法改革的深入，我国法官的整体素质正在逐渐的提高。如果总是抱着因为我国法官的整体素质低，因而他们不能也没有能力去创新的看法，实际上是将法官的作用仅仅当成了“自动售货机”或电脑，我们只能说这是对我国法官的一种污辱。
事实上，正如“理论家”们所希望的那样，北大还是上诉了，法院最终作出的判决是最巧妙的中国式的判决——以超过诉讼时效为由驳回起诉。判决根本不涉及任何是非曲折的问题，是非曲折问题永远地留给了法学家们去探讨。一切都结束了，捍卫权威和传统的人们最终如愿以偿了。
笔者始终坚信：任何理论，不管它是如何的先进，如何的美妙，如果一旦论为教条，其结果只能是使人作茧自缚、画地为牢最终使人困入其中而不能自拔。如果没有马伯里诉麦迪逊案判决中首席大法官马歇尔巧妙地解释，美国可能就不会诞生违宪审查制度；如果没有联邦最高法院大法官们对宪法所作的灵活的解释，美国历史上的多次宪法危机可能就无法化解，最终的结果可能要么是危机演化成动乱或革命，要么是美国宪法被一次次地废除或修改。无论是从“理论上”论述田永案和刘燕文案一审判决的“不合法”、“不合理”或法官的“越权”是多么的严密，无论论述者的学术水平有多高，我只能援引北大的一位毕业生余杰在《火与冰》中的一句话：“与真理、自由脱钩的知识形同大便。”话虽俗了点，但道理却确是这样的。

国家商检局


国家商检局关于印发“出口煤（焦）炭检验管理规定”的通知

　　　　　 （国检检〔１９９０〕４６０号　一九九一年一月三日）

　

各地商检局：

　　现将“出口煤（焦）炭检验管理规定”印发你们，望认真贯彻执行。为了更好地执行此规定，加强出口煤（焦）炭的检验管理工作，特作如下通知：

　　一、各有关商检局要根据本规定，结合本地区的情况制订具体的实施措施。

　　二、为统一检验依据，决定由河北商检局秦皇岛燃料检验所主办，塘沽商检局协助，于一九九一年六月底前将商检需要的煤（焦）炭检验标准编印成册，供各地商检局使用。

　　三、为提高检验人员的技术水平和保证检验的准确性，委托河北商检局燃料检验所在一九九一年上半年举办一期煤（焦）炭检验培训班。

　　四、请对“出口煤炭混入雷管的监督管理和检验办法（草稿）”（见附件二），认真组织讨论，提出意见于二月十五前报国家商检局。

　　五、各有关商检局，要高度重视出口煤炭的雷管问题，加强检验和监督管理，严格把关。对出口的大同煤更要防止雷管混入，山西、河北商检局应尽快提出检验雷管的具体办法和措施。

　　附件一：出口煤（焦）炭检验管理规定

　　附件二：出口煤炭混入雷管的监督管理和查验办法（草稿）

　

　　　　　　　　　　　 出口煤（焦）炭检验管理规定

　

　　　　　　　　　　　　　　　第一章　总则

　

　　第一条　为加强出口煤（焦）炭检验管理，制定本规定。

　　第二条　本规定适用于现行《商检机构实施检验的进出口商品种类表》所规定的煤炭、焦炭。

　　第三条　出口灰生产矿（站、厂）必须经考核取得质量许可证后，外贸经营部门方可收购、出口。

　　第四条　出口煤（焦）炭必须经产地和口岸商检机构检验，未经检验或检验不合格的，不准装运出口。

　

　　　　　　　　　　　　　　　第二章　报验

　

　　第五条　出口煤（焦）炭的外贸经营部门，应向产地商检机构报验，填写申请单，并提供外贸合同，矿（站、厂）检验单，经营部门验收合格单等有关单证，向口岸商检机构报验时，队提供合同、信用证等有关单证资料外，还必须提供产地商检机构的“换证凭单”作为口岸商检机构受理报验和放行依据之一。

　　第六条　商检机构接受报验时，应审核报验人申请单所填内容是否清楚、符合合同和信用证要求。否则不受理报验。

　

　　　　　　　　　　　　 第三章　检验依据和方式

　

　　第七条　检验依据按：

　　（１）对外贸易合同约定的检验标准及技术条件。

　　（２）对外贸易合同未规定检验标准或约定不明确的，依照我国国家标准或国家商检部门指定的检验标准。

　　第八条　商检机构对出口煤（焦）炭的检验，可采取自验，共同检验，抽查检验等方式。不论采用哪种方式，商检机构均应掌握检验的情况和出证。

　

　　　　　　　　　　　　　　第四章　检验程序

　

　　第九条　商检机构要认真审核报验单证，明确检验依据、检验项目，及时派员到现场（矿、站、厂或港口）查看货物，按有关规定要求抽取代表性样品和进行制样。

　　第十条　商检机构按外贸合同技术条件或标准要求，以校准的仪器、衡器进行品质检验及重量鉴定，并出具检验结果和评语。

　　第十一条　检验人员对报验、取样、制样、查验和检测结果，都应作详细记录，发现的问题及时报告。

　

　　　　　　　　　　　　　 第五章　查验、管理

　

　　第十二条　商检机构应督促生产矿（站、厂）建立健全质量管理制度和质量保证体系，按照外贸合同、标准规定的要求组织生产，保证出口煤（焦）炭质量，按时供货。

　　第十三条　商检机构应监督出口煤（焦）炭的矿（站、厂）建立拣矸除杂，清扫车皮制度和清除雷管等有效措施，并严格检验其作业记录。

　　第十四条　商检机构应监督外贸经营部门加强煤（焦）炭质量管理，健全验收制度，对不符合合同标准要求的煤（焦）炭不得收购发运。

　　第十五条　商检机构在生产过程中或出厂（矿）前进行监督检查。生产矿（厂）按规定要求对出口煤（焦）炭进行检验，不得以生产过程中的检验代替出口批次的检验。

　　第十六条　商检机构应监督矿（厂）、加工、外贸经营、储运等部门，加强对出口煤（焦）炭的批次管理、单独存放，严禁混装。

　

　　　　　　　　　　　　　　第六章　检验分工

　

　　第十七条　口岸商检机构凭产地商检机构签发的出口商品换证凭单作为受理报验和放行的依据。出口煤（焦）炭未经产地商检机构检验合格的不准发往口岸装船出口。

　　第十八条　产地商检机构要加强产地的检验工作，搞好出口煤（焦）炭的批次管理，确保货证相符，口岸商检机构严格按照合同、信用证及有关规定进行取制样、检验并出具商检证书。对货证相符，标记清楚，单独堆放，批次不乱的，外贸经营部门可申请换证的，口岸商检机构的换证前应当核验必要的项目。

　　第十九条　口岸和产地商检机构应当加强协作，互通情况，交流经验，确保出口煤（焦）炭的质量，特殊情况及时报告。　

　

　　　　　　　　　　　　　　　第七章　附则

　

　　第二十条　商检机构取样时，可要求外贸经营部门和生产矿（站、厂）提供取样所需的辅助人力和必要的工具、器械及交通运输工具。

　　第二十一条　经商检机构检验的出口煤（焦）炭样品，按批次（船）留存样品，妥善保管半年备查。

　　第二十二条　经商检机构签发的检验证书或放行单的出口煤（焦）炭，一般应在单证签发之日起两个月内发运出口，超过两个月的，应重新报验。

　　第二十三条　商检机构对出口煤（焦）炭，应按出口批次、数量、标准、合同规定和检验内容等有关事项建立《商品档案》。

　　第二十四条　商检机构每半年度应做好出口煤（焦）炭质量分析，报国家商检局，抄送有关商检机构，重大案例及时向国家商检局报告。

　　第二十五条　商检机构和生产、外贸经营部门应当互相通报质量情况和国外反映，商检机构综合信息通报给有关部门。

　　第二十六条　本办法由国家商检局负责解释。

　　第二十七条　本办法自发布之日起执行。

　

附件二：　　　出口煤炭混入雷管的监督管理和查验办法（草稿）

　

　　　　　　　　　　　　　　　　　总则

　

　　为了加强对出口煤炭的检验和监督管理，解决出口煤中混有雷管的问题，保证安全和出口煤炭质量，促进对外贸易的发展，维护我国　经济利益和政治声誉。根据《中华人民共和国进出口商品检验法》及有关规定，特制定本办法。

　

　　　　　　　　　　　　 生产矿火工品的使用管理

　

　　第一条　各出口煤炭生产矿要建立由矿长直接领导的火工品管理机构。经常对职工进行火工品的使用管理和责任心的教育，严防在井下生产的煤炭中混有雷管。

　　第二条　凡生产加工出口煤的矿点，必须使用覆铜雷管，不得使用纸质雷管。各矿要对雷管进行统一编号和导通试验，做好记录，并将编号情况报送当地商检机构。

　　第三条　生产矿要建立完善的雷管管理制度，严格执行雷管的领取、使用、清退和背炮工定期审查制度，并作出详细记录，留档备查。做好哑炮的清除。

　　第四条　出口煤生产矿必须配备破碎、筛选、加工设备，同时清除雷管，并建立岗位责任制和奖罚制度。

　

　　　　　　　　　煤炭集运站（矿）对混入雷管的清除措施

　

　　第五条　发运出口煤炭的集运站（矿）要加强清除雷管的管理，建立由站（矿）长直接领导的管理机构，全面负责雷管的清除工作。

　　第六条　集运站（矿）要配备清除雷管的设备，保证设备的有效使用。没有安装清除雷管设备的，不准加工发运出口。

　　第七条　集运站（矿）对上站的出口煤炭，详细做好清除雷管记录，配备煤场各环节的清除人员。对清出的雷管要对照编号分清责任，并定期将清除雷管的情况报当地商检机构。

　　第八条　集运站（矿）如发现生产矿上站煤中混有雷管，要限期改进。对生产矿不积极采取改进措施，集运站不得收购。并报当地商检机构和主管部门。

　

　　　　　　　　　　　 外贸经营部门的质量验收管理

　

　　第九条　外贸经营部门要建立质量验收管理机构，强化以清除雷管为重点的管理手段，并有领导负责管理工作。

　　第十条　向商检机构报验时，要将雷管的清除情况交当地商检机构。

　　第十一条　外贸经营部门要在集运站（矿）派驻质量验收员，验收雷管的清除情况，并做好详细记录。发现问题，及时处理，并将处理结果报告主管领导。

　　第十二条　因出口煤中混有雷管，发生国外反映，外贸经营部门要及时向商检机构反馈情况，并查明原因，及时改进。

　

　　　　　　　　　 商检部门的监督管理和口岸的查验工作

　

　　第十三条　产地商检机构的监督管理

　　１、产地商检机构应会同有关部门检查生产矿的火工品使用管理制度的落实执行情况，如发现不按制度办事的，煤中混有雷管的，不准加工生产出口煤。

　　２、商检机构的驻站人员对清除雷管设备的使用、现场人员的工作进行检查。

　　３、商检机构要认真审核经营单位的申报单证，对未签注雷管清除验收情况的，一律不受理报验。

　　第十四条　口岸商检机构的查验工作

　　１、外贸经营单位要加强进货验收，组织力量清除雷管，用好除雷管设备，保证出口煤炭质量。报验时向商检机构提供产地商检机构的“换证凭单”及清除雷管情况。

　　２、根据验收情况及国外用户的反映，口岸商检机构会同外贸经营单位不定期对进港煤中混有雷管进行抽查。

　　３、加强现场监管，发现煤中混有雷管，外贸经营单位加工整理清除，否则不予放行出口。

　　４、对各码头的装船线除雷管设备实行监管，确保设备正常运转，发生故障时停止装船。

　　５、口岸、产地商检机构及时做好信息反馈。