论公诉方式改革的非正当化倾向

顾苗

摘 要：公诉方式改革是我国刑事诉讼法修改的重要成果之一。但本文作者对这种公诉方式改革提出了质疑，认为上述改革并没有达到立法者预想的消除法官审前预断、加强法庭对抗和实现法官中立的目的，而且导致实践中检、法的冲突不断、庭审“伏击审判”，又增加了成本投入，浪费诉讼资源。在此基础上，作者提出了自己的思路，即针对不同案件，建立起诉状一本主义和卷宗移送主义相结合的公诉方式，并废除庭后移送的规定。
关键词：公诉方式；复印件主义；主要证据；庭后移送
Discussion on improper tendency in the reform of indictment pattern of procuratorate

Abstract: Reform of procuratorate’s indictment pattern is one of the important achievements of revising criminal procedural law. But the author challenges the reform, believes that the reform don’t get the goals of the lawmakers have thought, such as, eliminates prejudge of judge, strengthens the confrontation in court, achieves neutrality of judge, but causes conflict between procuratorate and court, ambush trial in court, expanding the costs. On this basis, the author gives his opinion: establish an indictment pattern of exclusiveness of the bill of prosecution combining transfer of files in the light of different cases, and abolishing the prescription of transfer after court hearing.
Key words: indictment pattern；doctrine of duplicated documentation；main evidence； transfer after court hearing

一、公诉方式改革简介
公诉方式改革是指人民检察院公诉案件的步骤、程序和方法等方面在原有法律规定和司法经验的基础上进行的改造和变革。
1996年我国通过了刑事诉讼法修正案，它的面世，是我国司法改革的重要成果之一，同时也标志着公诉方式由强职权主义向职权主义与当事人主义相结合的道路上转变，初步形成了兼采当事人主义和职权主义并存的诉讼结构。其中最重要的一个表现就是彻底废除了弊端重重的全案卷宗移送制度，而是兼顾中国国情，采用了一种介于职权主义和当事人主义之间的卷宗移送制度，我们称之为“复印件主义”，也即我国刑事诉讼法第150条的规定：“人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实，并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片的，应当决定开庭审判。”对照原刑事诉讼法第108条的规定，我们能看到改革的要点主要有以下三个方面：1、对于移送公诉的案件的证明要求不再是“犯罪事实清楚，证据充分”，而是只要求有明确的指控犯罪事实，并附有相关证据目录即可；2、对于移送公诉的案件材料，不再要求全部是案卷材料，而只需移送有关证据目录、证人名单及主要证据材料的复印件或者照片；3、人民法院对于移送案卷材料审查后的处理，规定符合开庭条件的，应当决定开庭审理，而废除了可以退回人民检察院补充侦查和可以要求人民检察院撤回起诉的规定。[1]
二、现行公诉方式评述
（一）现行公诉方式实现的诉讼功能
对于这种颇具中国特色的公诉方式，立法者及学术界对此均给予了较高评价，一般认为它至少可实现以下几个功能：
1、适应了我国当前的庭审改革，有利于纠正法官“先定后审”、“先判后审”和庭审走过场的错误倾向。
由于缩小了移送案卷材料的范围，只移送主要证据复印件或照片等，使法官虽然可以了解犯罪行为已有证据证明并决定开庭，但是，仅据这些材料又不能足以形成主观预断，只有通过法庭举证、双方质证、辩论等活动，才能对证据是否确实、充分做出正确判断，从而促使法官产生更加认真地、有针对性地进行调查、核实证据的强烈愿望和责任心，防止庭前产生预断的可能性，进而真正实现法官的居中公断；
2、贯彻了言词原则和实现了法庭辩论，增加抗辩双方的对抗性，切实做到保障当事人的合法权利，保证办案质量。
辩证法指出，任何事物都是一分为二的，只有经过对立双方对抗、争辩，才能揭露出事物的本质。审判也是这样，只有经过控辩双方为证明自己的主张提出足够的证据并与对方相抗争、辩驳，才能使站在第三者地位的法官明辨是非、查明事实真相。因此，法律规定起诉机关不移送全部案卷材料，既可以使法官站在公正的立场上细心听取控辩双方提供的证据，也可以增强辩方敢于大胆辩护、大胆反驳的自信心和责任感，还可以促使公诉人积极举证、履行控诉职责，从而使法庭审判增强对抗性。
3、保证了法官审判案件的公正性，保障了判决的正确性。
法官这一身份，决定他在控辩双方之间应该保持同等距离，不偏不倚，用一句形象的语言说，法官与控辩双方的距离应是等腰三角形而不是钝角、锐角或直角三角形，更不是与公诉方重合与辩护方成垂直的“丁”字型。只有这样，才能做到“兼听则明”，以保证判决或裁定的客观公正性。[2]改革后的公诉方式可以做到这一点：法官庭前没有查阅案卷材料和调查、询问，对案件尚未产生预断，因此他就完全可能成为案件的公正裁判者。
不可否认，在一些案件中，上述修改确实起到了立法者当初所希望看到的结果。但我们也看到大量的事实证明，上述理想功能很多时候不过是我们的一厢情愿罢了，司法实践中所遇到的问题不得不令我们重新审视我们的公诉方式改革。
（二）现行公诉方式存在的主要问题：
1、刑事诉讼法及相应的司法解释未对人民检察院提起公诉时的“主要证据”范
围做出严格、协调一致的限定，冲突不断。
最高人民法院《关于执行若干问题的解释》［以下简称高法（解释）］第116条规定，主要证据包括：（1）起诉书中涉及的刑事诉讼法第42条规定的证据种类中的主要证据；（2）同种类多个证据中被确定为主要证据的；如果某一类证据中只有一个证据，该证据即为主要证据；（3）作为法定量刑情节的自首、立功、累犯、中止、未遂、防卫过当等证据。而最高人民检察院的《人民检察院刑事诉讼规则》[以下简称高检（规则）]第283条规定，主要证据包括：（1）起诉书中涉及的各种证据种类中的主要证据；（2）多个同种类证据中被确定为“主要证据”的；（3）作为法定量刑情节的自首、立功、累犯、中止、未遂、防卫过当的证据。并且进一步规定对于主要证据为书证、证人证言笔录、被害人陈述笔录、被告人供述与辩解或者勘验、检查笔录的，可以只复印其中与证明被告人构成犯罪有关的部分，鉴定书可以只复印鉴定结论部分。显然最高人民法院的司法解释对主要证据范围问题的规定比最高人民检察院所做的规定宽泛的多。而作为折衷产物的由最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会联合发布的《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》[以下简称《六部委规定》]第36条则规定主要证据包括：（1）起诉书中涉及的各种证据种类中的主要证据；（2）多个同种类证据中被确定为“主要证据”的；（3）作为法定量刑情节的自首、立功、累犯、中止、未遂、防卫过当的证据。同时又规定，人民检察院针对具体案件移送起诉时，主要证据由人民检察院根据以上规定确定。完全将诉讼实务中具体案件的“主要证据”范围的确定权交给了人民检察院，使得在具体案件中，司法规定的主要证据范围如同虚设，人民检察院完全根据自己意思移送主要证据的复印件或者照片，检、法冲突不断，严重的影响了诉讼的顺利进行。[3]
2、 人民检察院在移送起诉时权力过大，辩方不得不经常面对“伏击审判”，辩
护权受到严重削弱。
由于《六部委规定》赋予了人民检察院在移送起诉时根据案件情况决定“主要
证据”范围的权力，因此代表国家行使公诉权的人民检察院在移送起诉时，往往把一些关键证据并不完全移送到人民法院，而是在法庭审理过程中突然出示出这些有杀伤力的证据，使庭审变成“伏击审判”,使本已处于弱势地位的辩护律师和被告人措手不及，从而达到出奇制胜的目的。特别是在一些诸如毒品鉴定、税务鉴定和法医鉴定等包括技术性鉴定材料的案件中。在这种情况下，辩护律师的阅卷权被剥夺殆尽，先悉权无法得到保证，抗辩能力严重削弱，正如一位学者所指出的：“控方可以随心所欲地选择，往往只提供被告人口供、部分证人的证言，而且掐头去尾，让辩护律师无法全面地了解案情。”[4]
3、法官的审前预断仍然无法避免，庭审方式改革受到严重挑战。
由于人民检察院享有根据案件具体情况决定主要证据的权力，因此其在移送起诉时可以名正言顺的进行法律规避，只向人民法院移送有利于己方的控诉证据。这样合议庭在庭审前只接触有罪证据，仍不可避免地产生被告人就是罪犯的预断，致使合议庭在庭审过程中就有意无意地将实体真实的杠杆向控方倾斜，只采信被告人有罪与罪重的证据，而难以听取辩护意见。所以在这种所谓的“复印件主义”公诉模式下，依然没有彻底摆脱控诉一方的影响力，虽然不至于如同先前那样“先判后审”，但法官内心的审前预断和偏见依然是在所难免，致使修正后的刑事诉讼法所确定的抗辩式庭审如同“新瓶装老酒”，没有达到其预想的目的，甚至雪上加霜。对此，我国有学者曾一针见血的指出：“较之原有方式，目前这种阅览主要证据的做法似乎更容易造成法官预断的扭曲。”[5]
4、 浪费诉讼资源，增加了成本投入，与诉讼效益原则相违背。
通过上述分析，我们可以看出，“复印件主义”的确立，没有发挥防止法官预断的预期效果，而且又产生一个我们不得不面对的弊端：浪费诉讼资源，违背诉讼经济原则。根据司法实践，主要证据复印件在法院审查完毕后，往往被作为废纸予以销毁。有学者根据一定的标准，计算得出1998年全国检察机关用于复印主要证据材料的成本为1388万元以上，也即1998年全国每个检察院用于复印主要证据材料的费用至少在数千元或者上万元以上。[6]在当前很多检察院都面临办案经费紧张的情况下，每年将一笔如此巨大的开支投入到这种制度上，显非明智之举。特别是对一些贫困地区的检察院，由于缺乏经费购置复印设备，往往只能采取以下几种做法应付：（1）重蹈原卷宗移送主义的覆辙，将整个案卷材料一并移送法院；（2）象征性的复印几份主要证据，然后连同有关证据一并移送法院；（3）在提起公诉时挑灯夜战，将案件中主要证据重新抄写一遍，人为的增加工作量。即使在发达地区，检察机关对此做法也颇多非议。
因此，刑事诉讼法对公诉方式的改革不但没有达到防止法官预断的目的，而且在司法实践中又滋生新的弊端，与改革的初衷相去甚远。对此，笔者以为，应当在理论与实践相结合的基础上进行探讨并使其得以解决，并应坚持一定的原则。
三、公诉方式改革的原则和构想
马克思主义认为，任何事物都是唯物的、辨证的。所谓唯物的就是要尊重实际存在的客观事实，一切从实际出发；所谓辨证的是指任何事物都有普遍性和特殊性，特殊性寓于普遍性之中，解决具有特殊性的问题必须特殊对待。在刑事诉讼中亦应如此。为此，笔者认为，在公诉方式的变革问题上，既要考虑到我国公诉方式的强职权主义的传统，又要照顾当前这样一个客观事实：刑事案件的发案率长期居高不下，重大、复杂、恶性案件大幅度上升；审判人员的业务素质和审判水平虽然较以前有所提高，对目前的庭审改革也积累了一定的经验，但仍离改革目标相去甚远。有鉴于此，笔者在此不揣冒昧，提出公诉方式改革的下列原则和构想：
（一） 起诉书一本主义和卷宗移送主义相结合的原则
众所周知，刑事案件的情况十分复杂，有的是一人犯一罪，有的是一人犯数罪；有的是数人犯一罪，有的是数人犯数罪；有的是犯罪情节一般、后果不严重，有的是犯罪情节严重，后果严重；有的是案件事实清楚、证据确实充分，有的则是案件事实不清，证据存在瑕疵，等等情况。所有这些，笔者以为，人民检察院在公诉方式上，应当区别不同情况，分别对待。
统计资料表明，绝大多数公诉案件是情节一般，后果不太严重的案件，如盗窃罪、诈骗罪、伤害罪、等等。这些案件占到全部刑事案件的60%以上。对于这些公诉案件，笔者以为，采取起诉状一本主义的公诉方式就能满足庭审的需要。这是因为，我国的审判人员较之以前，业务素质和审判水平已有较大提高，而且对庭审改革也已经积累了一定的经验。审判人员根据公诉机关移送的内容充分的起诉状和控辩双方的辩论，凭借自己的审判水平和对庭审的驾驭能力，经过一次或二次开庭审理，就能查明事实并依法做出判决。而没有必要像《刑事诉讼法》第150条规定的那样，在提起公诉时“移送主要证据的复印件或照片”。
除了上述案件以外的重大、复杂或者疑难案件，因其情况特殊，要求法院在移送的主要证据的复印件或照片的基础上，在法定的一审审判期限内，通过一次或二次开庭审理，查证全部案情，做出判决是有点勉为其难。而且更为重要的是，我国各级人民法院的审判委员会根据刑事诉讼法第149条的规定，对于重大、复杂、疑难案件实际上拥有判决权，但审判委员会的成员通常并不直接参与法庭审理，因此这类案件仅移送主要证据的复印件或照片，只能让审判委员会的判决“跟着感觉走”，对被告人的公正何在？所以笔者主张，对这类案件应当移送全部案卷材料，既可以避免公诉机关在提起公诉时，只移送对自己有利的证据，又可以尽快查清案件事实，提高法庭的审判效率，而更重要的一点，它可以做到使被告人获得比当前公诉方式下更为公正的审判。
（二） 关于取消庭后案卷移送的规定的构想
庭后移送，是指法庭开庭审理案件以后，对法庭出示的证据及其他案卷材料是否移送及移送的时间、方式等问题。从世界各国的有关立法来看，关于庭后卷证材料的移送问题，通常未作任何规定，我国的刑事诉讼法对此也未作明确规定。但高法（解释）和高检（规则）对此问题都作了具体规定。高法（解释）第175条规定：“对于当庭出示、宣读的证据，审判长宣布休庭后，合议庭应当与提供证据的公诉人、辩护人等办理交接手续。”第176条又规定：“被告人最后陈述，审判长宣布休庭后，人民检察院应当在休庭后三日内，将当庭出示的证据以外的其他全部案卷和证据材料移送人民法院。”而高检（规则）第308条规定：“在法庭中出示、宣读、播放的证据材料应当在法庭审理完毕休庭后将证据的复印件和复制件交给合议庭。”第309条又规定：“人民检察院在休庭三日内，应当将诉讼文书移送人民法院。”由上述规定可以看出，对移送的案卷材料除了是原件还是复印件、复制件的不同之外，对庭后移送的规定，高法（解释）和高检（规则）并无本质区别。
笔者认为，应当取消庭后案卷移送的规定。其理由主要是：
1、 该条规定于法无据。
刑事诉讼法虽然在第150条规定了庭前移送材料的范围，但对于庭后移送问题，未作任何规定。在总则部分未作规定，在分则审判程序中也未作任何要求，而且上述规定与刑事诉讼法规定的“移送主要证据复印件或者照片”的规定也有冲突。
2、该条规定必然造成庭审改革功败垂成，无法实现庭审改革的目标。
按照立法者和部分学者的观点，现行公诉方式具有下列优点：能避免法官的审前预断，防止先定后审；能贯彻言词原则，强化法庭辩论，加强控辩双方对抗性；能实现法官的中立性，保证判决的正确性。但规定庭后移送以后，庭审可以照样走过场，只不过由原来的“先定后审”改为庭后的“书面审”，法官仍然可以忽视法庭审判，而依赖于庭后公诉机关移送的案卷材料，并据此做出判决。特别是在移送的材料中，假如法官采纳了未当庭宣读、出示，没有经过法庭调查核实的证据材料作为定案根据，这不仅未达到完善程序公正性的目标，而且限制和剥夺了辩护方辩护权这一基本的权利。
云南省人大常委会


云南省公民信访条例
云南省人大常委会


（1989年10月21日云南省第七届人民代表大会常务委员会第八次会议通过）

目 录

第一章 总 则
第二章 受理范围
第三章 信访处理
第四章 奖励和处罚
第五章 附 则

第一章 总 则
第一条 根据中华人民共和国宪法第二十七条和第四十一条的规定，结合云南省的具体实际，制定本条例。
第二条 本条例所称公民信访，指公民通过书信、电报、电话或者访问，对地方国家机关和国家工作人员提出批评和建议，对维护自身的合法权益向有关国家机关提出申诉和要求，对地方国家机关和国家工作人员的违法失职行为提出控告和检举。
第三条 本条例所称地方各级国家机关，包括县级以上的地方各级权力机关、行政机关、审判机关、检察机关和乡、民族乡、镇行政机关。
第四条 公民向地方各级国家机关反映意愿的信访，受法律保护。
第五条 地方各级国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持，经常保持同人民的密切联系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督，努力为人民服务。
第六条 地方各级国家机关，应当以事实为根据，以法律、法规和国家政策为准绳，负责处理公民信访。
第七条 县级以上的地方各级国家机关必须设立受理公民信访的工作机构和人民群众来访接待室。
第八条 地方各级国家机关应当建立健全信访工作制度。
第九条 地方各级国家机关处理公民信访，实行分级负责、归口办理的原则。
第十条 各民族公民都有用本民族语言文字进行信访的权利。
第十一条 公民信访应当遵守宪法、法律和国家政策的规定，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利，不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。
第十二条 公民反映组织和群体意愿，应当推选代表到有关机关反映。
省内地方各级国家机关、部门和单位有权对集体上访进行说服、劝阻。
第十三条 在本行政区域内，公民向地方国家机关信访，地方国家机关处理公民信访，应当遵守本条例。

第二章 受理范围
第十四条 县级以上的地方各级人民代表大会及其常务委员会受理下列范围内的公民信访：
（一）对本级人民代表大会及其常务委员会的工作的建议、批评和意见；
（二）对本级人民代表大会及其常务委员会通过的决议、决定和制定的地方性法规的建议、批评和意见；
（三）对本级人民代表大会代表、常务委员会组成人员的建议、批评和意见；
（四）对本级人民代表大会代表、本级人民代表大会及其常务委员会选举和任命的国家工作人员、本级人民代表大会及其常务委员会的工作机构的工作人员违法失职行为的控告或者检举；
（五）对下一级人民代表大会及其常务委员会的决议的建议、批评和意见；
（六）对同级人民政府、人民法院和人民检察院违反法律的处理、决定的申诉和意见。
第十五条 地方各级人民政府受理下列范围的公民信访：
（一）对本行政区域内的政治、经济、教育、科学、文化、卫生、民政、民族工作的建议、批评和意见；
（二）对本级人民政府或者下一级人民政府的规章、决定和命令的建议、批评和意见；
（三）对本级人民政府及其所属部门或者下一级人民政府处理不服的申诉；
（四）对本级人民政府所属部门的工作人员违法失职行为的控告或者检举；
（五）对本级人民政府职权范围内应予解决的公民的合法要求。
第十六条 地方各级人民法院按照法律规定的级别管辖受理下列范围的公民信访：
（一）对本级人民法院工作的建议、批评和意见；等已经发生法律效力的判决、裁定的申诉；
（二）向县级人民法院提出的对告诉才处理和其他不需要侦查的轻微的刑事案件；民事纠纷的告诉或者检举；
（三）按照《最高人民法院处理刑事案件申诉的暂行规定》和《最高人民法院关于对各级人民法院处理民事和经济纠纷案件申诉的暂行规定》，对刑事、民事和经济案件的申诉；
（四）对本级人民法院机关工作人员的违法失职行为的控告或者检举。
第十七条 地方各级人民检察院受理下列范围的公民信访：
（一）对本级人民检察院工作的建议、批评和意见；
（二）对依法应由检察机关侦查的犯罪的控告或者检举；
（三）对本级人民检察院处理不服或者下一级人民检察院经过复议处理仍不服的申诉；
（四）对经过同级人民法院复查仍不服的申诉；
（五）对本级人民检察院机关工作人员的违法失职行为的控告或者检举。

第三章 信访处理
第十八条 县级以上的地方各级国家机关对于公民信访反映的问题，属于其职责范围内的，应当查清事实，负责处理。非本机关职责范围内的，应当负责及时转交有关机关处理。任何人不得压制和打击报复。
第十九条 跨地区、跨部门的信访问题，由最先受理的地区、部门拟制方案，主动同有关地区、部门研究处理；或者由有关地区、部门协商处理；协商不成一致的，由上一级主管机关直接处理或者协调处理。
第二十条 公民信访反映的问题，有处理责任的单位已经合并的，由并入单位负责处理；已经撤销的，由该单位的上一级主管机关负责处理。
第二十一条 有反革命宣传煽动内容的信件，由公安部门或者国家安全部门处理。
第二十二条 任何单位、个人不得对申诉人、控告人、检举人打击报复；不得将控告、检举材料转交给或者泄露给被控告被检举的单位、个人；未经批准，不得将上级机关或者领导人对控告、检举材料的批示告知当事人；非经控告人、检举人同意，不得公开控告人、检举人的姓名、身
份。
第二十三条 信访工作人员对于涉及本人及其近亲属的公民信访应当回避。
第二十四条 上级机关交给下级机关的公民信访，应当对处理情况督促检查。
第二十五条 承办单位对于公民信访应当自收到之日起的三个月以内处理完毕，特殊情况不得超过六个月。
第二十六条 信访处理结果，承办单位应当及时通知信访人；属于上级机关交办的，应当在一个月以内报告交办机关，同时抄告最初交办的上级机关。
第二十七条 交办机关收到信访的处理报告，如果认为事实不清或者结论、处理不当的，应当退回承办单位重新复议处理。
依照前款处理信访的承办单位，应当自接到重新复议通知之日起的二个月以内复议处理完毕。
复议处理的结果，适用第二十六条的规定。
第二十八条 县级以上的地方各级人民政府、人民法院和人民检察院应当定期向同级人民代表大会及其常务委员会报告信访工作。

第四章 奖励和处罚
第二十九条 公民信访，对于维护国家、集体利益作出贡献的，或者控告、检举经查属实的，受理机关应当酌情给予表彰或者奖励。
第三十条 对信访工作做出显著成绩的单位、工作人员，有关国家机关、单位应当给予表彰或者奖励。
第三十一条 地方各级国家机关，在处理公民信访中，有下列情形之一的，由该机关的上一级机关及其信访部门或者监督机关，给予或者提出给予通报批评，决定或者提出给予行政处分，直至追究其部门、单位负责人的责任：
（一）根据职权范围应当受理而拒不受理的；
（二）超过处理时限，不向交办机关说明情况，拖着不办的；
（三）超出本部门、单位职权范围，应当向上一级报告而不报告，压着不办的；
（四）拒不执行上级机关对信访处理决定的。
第三十二条 国家工作人员，在处理公民信访中，有下列情形之一的，由其所在单位给予批评教育或者行政处分，构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）将控告、检举材料转交给或者泄露给被控告、被检举的单位、个人的；
（二）丢失、隐匿或者擅自销毁信访材料的；
（三）对于公民的申诉、控告或者检举实行压制和打击报复的；
（四）利用处理信访工作之便，敲诈勒索，收受贿赂，或者为其近亲属谋取私利的。
第三十三条 依照法律、法规和国家政策的规定，对处理恰当的信访问题，仍无理纠缠，妨碍国家工作人员执行公务的；不听劝阻，妨碍公务或者影响社会秩序的；捏造或者歪曲事实进行诬告陷害的；暴力威胁、殴打国家工作人员的；聚众闹事，冲击机关，扰乱工作秩序，生活秩序的
信访人，由其所在单位给予纪律处分，或者由民政部门给予收容遣送，或者由公安部门依法给予治安处罚，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第五章 附 则
第三十四条 省内各社会团体、企业事业单位受理公民信访，参照本条例执行。
第三十五条 本省各级国家机关可以依据本条例制定实施办法。
第三十六条 本条例由云南省人民代表大会常务委员会负责解释。
第三十七条 本条例自公布之日起施行。



1989年10月21日