我国著作权法第四十八条规定了著作权侵权损害赔偿计算方法，即权利人实际损失、侵权人违法所得和法定赔偿。然而，在侵害著作权案件的司法实践中，司法机关以权利人实际损失或侵权人违法所得确定赔偿数额的案件非常少见，原因在于权利人实际损失或侵权人违法所得通常难以确定，因此法定赔偿成为确定赔偿金额的最常用的手段。
著作权法定赔偿适用之变迁
1990年的著作权法中并没有关于法定赔偿的规定，各地法院在审理著作权案件确定赔偿数额时有积极地尝试与探索，有以权利人损失确定赔偿数额的，也有以侵权人获利作为赔偿数额的，还有酌情进行裁判的。应当说，各地法院进行积极的尝试与探索为以后的著作权法修改提供了非常宝贵的经验，很多做法被纳入到了2001年著作权法修改的法律条文中。以北京法院为例，在计算机软件著作权纠纷中，北京高院提出在难以确定权利人的实际损害或侵权者的侵权获益时，侵权人应赔偿5000元-30万元，如果侵权人确有证据证明其不知道其行为已经构成侵权并且侵权后果不严重的，可酌情将赔偿数额减少到5000元以下。
2001年著作权法修改到2008年国家知识产权战略纲要实施之后，特别是2008年知识产权战略纲要实施以后，加大知识产权保护力度成为审理著作权案件的主旋律。2009年3月，最高人民法院下发了《关于贯彻实施国家知识产权战略若干问题的意见》，提出要突出发挥损害赔偿在制裁侵权和救济权利中的作用，坚持全面赔偿原则，依法加大赔偿力度，加重恶意侵权、重复侵权、规模化侵权等严重侵权行为的赔偿责任，努力确保权利人获得足够的充分的损害赔偿。最高法院这一实施意见的出台为全国各地法院审理侵犯著作权案件提供了方向性的指针，但有的法院在审理侵害著作权案件时，权利人利益有被扩大保护的倾向。
从2010年开始，最高法院在相关文件中以及在全国法院知识产权审判工作座谈会上对著作权领域传递的导向性信息就是要加强保护、宽严适度。2010年最高人民法院《关于做好涉及网吧著作权纠纷案件审判工作的通知》中明确指出，要注意处理好依法保护与适度保护的关系。该通知虽然只是规范涉及网吧行业的著作权案件审理，但对其他类型的著作权案件的审理同样具有引导作用。在随后的全国法院知识产权审判工作座谈会上，最高人民法院提出了“加强保护、宽严适度”的审理思路。加强保护是一种重要司法政策导向，即在法律范围内，或者在符合法律原则和精神的条件下，应以加强保护为导向；宽严适度则应以我国的国情以及保护需求为重要尺度，还要注意把握不同种类知识产权案件的特点和规律，在著作权领域，既要加强保护，也要注意实现著作权人利益、产业利益和社会公众利益的和谐发展。
著作权法定赔偿适用之原则
1.被迫适用原则 现行著作权法第四十八条规定了著作权侵权损害赔偿的三种计算方法即权利人实际损失、侵权人违法所得和法定赔偿，三种计算方法的关系可以从两个层面进行分析：第一个层面是权利人实际损失和侵权人违法所得这两种计算方法没有优先适用的问题，权利人可以自由选择。第二个层面是法定赔偿只是在权利人实际损失和侵权人违法所得都无法查清时方可适用。无论是德国还是日本的著作权法，对法定赔偿的适用都是非常谨慎的。从我国著作权法第四十八条的本意理解，“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”，也能得出前两种方法不能确定才能适用法定赔偿的结论。法定赔偿的被迫适用原则的合理性在于，不管法官如何公正无私，其酌情判决的金额都和权利人实际损失或多或少存在不一致。既然权利人损失或侵权人获利可以查清，就当然没有必要适用法定赔偿。
2.利益平衡原则 著作权是国家保障创作性表达（作品）之繁荣的市场手段。一般来说，著作权保护的范围越窄，社会将缺乏创造新信息的动力，将会确实缺乏物质进步的动力。但反过来说，作家、作曲家、画家或者其他创作者就更能够无需许可即可从以往的作品中进行借用，而不侵犯著作权，并且因此而使一个新作品的创作成本更低。在侵权未发生时，科学地确定著作权保护的度，使著作权人和社会公众之间达到利益衡平非常重要。在侵权已经发生时，科学地确定赔偿数额的度，使著作权人和侵权人之间达到利益衡平同样重要。侵权行为具有可责难性，但不能因为侵权行为的可责难性就对侵权人课以无法承受或有碍其所在行业发展的处罚。以网吧行业为例，2008-2010年间网吧经营者在网吧局域网传播影视作品现象极其突出，一个网吧传播上百部作品的情况非常常见，由于法院对网吧经营者就单部作品的侵权处罚过重，导致网吧经营者经营困难，整个网吧行业甚至陷入萧条。鉴于网吧行业的积极作用，最高法院适时出台相关文件才有效缓解了这种局面。
3.最低标准原则 针对当前著作权侵权中商业化维权增多的现状，不少人对权利人的商业化维权持否定态度，认为应当对商业化维权的权利人进行弱保护。但最高法院的相关政策已经厘清了这一误区，肯定了商业化维权的合理性因素，毕竟不管权利人维权的主观心态如何，商业化维权的前提是有侵权行为的发生，而侵权行为不允许被纵容。当前著作权法规定了法定赔偿不高于50万元，著作权法修改草案中把法定赔偿金额提高到了最高100万元，但是都没有规定最低标准。按正常的逻辑思维，法定赔偿的数额应不低于以下两个标准：一是不低于权利人正常的维权成本。不能让权利人因维权而受损失，这是一个常识。维权成本主要是律师费用，合理的律师费用要根据案件耗费的工作时间、法律事务的难易程度、当事人的诉讼请求特别是诉讼标的额、案件性质、法院判决的赔偿数额等因素综合考虑。二是不低于作品正常的许可使用费用。如果法定赔偿金额低于通过正常渠道（许可使用）获得作品的费用，于情于理不通。
著作权法定赔偿适用之考量
1.客观化的作品效用价值 侵害著作权法定赔偿的首要考量因素就是作品的价值。价值具有主观性，确定赔偿时依据作品的价值只能是作品的客观效用价值。确定客观效用价值最科学的方法就是依据作品的许可使用费，甚至有学者认为所有侵犯知识产权损害赔偿额的计算都可以适用许可使用费标准。鉴于并非每部涉案作品都许可使用费的现实，法官可以能动地确定许可使用费，即根据侵权发生时市场行情、作品本身等多方情况，确定一个通过虚拟谈判可能形成的合理使用费，推定如果许可人与被许可人（如侵权人）理性地并且自愿地达成协议，其可以接受的金额就是许可使用费的数额。这个通过虚拟谈判形成的合理使用费就是确定作品客观价值的重要依据。
2.侵权性质及严重程度 侵害著作权适用法定赔偿需具备四个基本条件：行为人实施了侵害著作权的行为、权利人有财产损失、侵权行为与权利人损失之间有因果关系及行为人有过错。需要注意的是权利人只要证明了侵权行为存在，就可以推定有实际的财产损失。侵权行为与赔偿金额的关系为：侵权行为决定侵权后果，侵权后果决定赔偿金额。在适用法定赔偿时，侵权人是否恶意侵权、是否重复侵权都对确定赔偿金额有重要影响。在美国法定赔偿有惩罚性质，特别是加大对恶意侵权处罚力度，这点对我国的司法实践同样有借鉴意义。与之相契合的，在法律规定的范围内适当加大对重复侵权、恶意侵权的惩罚力度，也是最高法院目前坚持的观点，相关文件中已经多次论及。
3.地区差异 我国各地区之间对知识产权的保护是有差异的，有学者通过设置各种指标，得出的结论为高于全国知识产权保护强度的有14个地区，主要是京、津、沪及沿海地区；低于全国知识产权保护强度的有17个地区，主要是中西部地区。无论学者设置的指标体系是否科学，全国各地知识产权保护水平不均的现状却是存在的。然而，以著作权纠纷为例，以赔偿数额的多少考察某一地区的知识产权保护水平并不具有科学性。在笔者看来，即使在侵权各因素都相同的情况下，各地区对相同的著作权案件判决不同的赔偿金额也是公平合理的。其根本原因在于我国各地区之间经济发展不平衡，单求赔偿金额的一致没有科学性对中西部地区也不公平。换句话说，在不同地域之间体现出合理差异才是真正的公平。
（作者单位：重庆市第四中级人民法院 重庆市第五中级人民法院）