【涉军案件】
两起涉军属合法权益案件的律师建议
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人民法院审判委员会：
贵院民二庭、行政庭分别与2012年3月30日、4月1日审理了“原告诉与被告公司”“挂靠经营纠纷”和“退还保险理赔款纠纷”；律师以原告代理人身份参与了完整的庭审程序，对法庭主审人员全面细致的审理表示认同。由于案涉军属合法权益的保障问题，依据最高人民法院解放军总政治部《关于认真处理涉军纠纷和案件切实维护国防利益和军人军属合法权益的意见》、《最高人民法院关于进一步加强人民法院涉军案件审判工作的通知》精神，依法及时妥善审理涉军案件，现将两起涉军属案件的基本情况，呈请贵院，恳盼关注！
“挂靠”行为的法律效力之争：
挂靠行为是否有效的问题，属法律适用方面的范畴，根据司法实践提供三项参考资：
1、《最高人民法院民事案件案由规定理解与适用》（2011年修订版）第370页：原文表述“审践中的挂靠经营形式繁多，如建筑施工队挂靠建筑公司、个体车辆挂靠有资质的出租汽车营运公司等，现行法律对于挂靠经营并未进行专门规定，相关条文大多散见在部门规章中，例如，财政部、国家工商行政管理局、国家经济贸易委员会、国家税务总局《清理甄别“挂靠”集体企业工作的意见》（财清字【1998】9号，对多点经济贸易合作部、国家税务总局《关于重申规范进出口企业经营行为，严禁各种借权经营和挂靠经营的通知》等，挂靠经营是特定历史时期的现象，目前已不被允许。--------引自最高人民法院民事案件案由规定课题组编著的《最高人民法院民事案件案由规定理解与适用》；
2、2003年4月3日交通部公路司《清理整顿道路客运挂靠经营工作安排》明确了三方面的问题：
第一、清理挂靠行为的时间安排：从2003年起开始对道路运输行业的客运车辆挂靠经营行为进行清理和整顿，计划用3-5年的时间，即到2005年底或最迟到2007年底，要对客运挂靠经营的车辆进行全面的清理整顿，最终达到所有客运线路挂靠车辆清理完毕，客运车辆基本实现集约化经营，形成“线路经营权明确、车辆产权清晰、企业管理规范、人员素质提高、服务质量特别是安全质量明显改善”的道路旅客运输健康发展新格局。第二、关于“挂靠经营”界定：“道路客运挂靠经营”是指道路客运企业擅自将企业拥有的客运线路经营权私下转卖或以收取管理费的方式转让给职工或不具备经营资质条件的企业和个人（下称车主），由车主出资购卖车辆、以所挂靠企业的名义进行经营的行为。是否为挂靠车辆可根据以下几个原则来界定：①、车辆产权关系上：②、客运线路经营权的所有权：③、司乘人员与运输企业的人事关系上：④、运输组织上：⑤、财务关系收益分配上：⑥、管理责任上。第三、清理整顿工作内容和要求:按照对挂靠车辆的界定标准，对企业的车辆进行逐一对照清理，凡不符合要求的车辆均认定为挂靠车辆，列入清理整顿范围。运输企业要与挂靠车辆解除挂靠合同或协议，挂靠车辆不得再以挂靠企业的名义经营，企业可采取出资收购或车辆作价入股的形式，将挂靠车辆产权转为企业所有。
各道路客运企业要进一步明确企业是市场主体，承担运营风险，驾乘人员仅是企业职工，要彻底解决企业只收“挂靠费”、“管理费”，不承担市场风险的问题。对于私自转让线路经营权的单位和个人，要根据《国务院办公厅转发交通部等部门关于清理整顿道路客货运输秩序意见的通知》(国办发[2000]74号)文件精神和有关规定，一律视为严重违规行为，交通主管部门不予认可，所产生的经济纠纷可由当事人通过法律手段解决。自本文件下发之日起，严禁再发生任何形式的新的客运车辆挂靠经营。凡在今后新增的挂靠车辆或现挂靠车辆在报废后更新的、经营期满又续签挂靠合同的，无论是经营高速公路客运还是普通客运，其双方签订的合同均视为无效合同，所产生的一切后果或给双方造成的经济损失，由双方自行承担和解决。
依据《合同法》第五十二条第（4）（5）规定：
“客运挂靠行为”违背“限制经营、特许经营以及法律法规禁止经营的强制性规定”；系违法转嫁交通运输安全风险责任；严重危害共公利益，损害旅客人身安全，交通部《关于促进道路旅客运输企业转变挂靠经营方式实现公司化经营的若干意见》认为“客运车辆靠挂经营是一种变相转让、出租道路客运班线经营权的行为，造成道路客运企业经营机制不规范、管理薄弱、安全管理责任不到位、对行业和社会的稳定产生严重影响，已制约道路客运行业持续、健康、稳定发展”，因此必须坚决予以取缔。
“旅客运输行业”直接涉及公共安全、涉及公共资源配置，直接关系公共利益特定行业市场准入，需要赋予特别许可，《道路运输条例》第十条、第十一条将旅客运输行业列为特许经营及限制经营的行政许可范围；《行政许可法》第九条、第十二条、第八十条规定，被许可人不得倒卖、出租、出借行政许可事项；同时，依据《合同法》第五十二条（5）项规定、《最高法院合同法司法解释一》第十条、《最高法院合同法司法解释二》第十条规定，应属无效；“客运挂靠经营”违背国务院关于“道路旅客运输企业不得挂靠经营，不得违法转租、转让客运车辆和线路牌”的规定；《道路旅客运输及客运站管理规定》（2008版）第五条规定“道路客运禁止挂靠经营”；第十八条规定：道路运输管理机构应当按照《道路运输条例》和《交通行政许可实施程序规定》以及本规定规范的程序实施道路客运经营、道路客运班线经营行政许可；第四十四条规定：客运经营者应当按照道路运输管理机构决定的许可事项从事客运经营活动，不得转让、出租道路运输经营许可证件；《国务院关于坚持科学发展安全发展促进安全生产形势持续稳定好转的意见》第六条第十七项规定“禁止客运车辆挂靠运营”。
《最高人民法院关于当前形式下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第五条：正确适用强制性规定，稳妥认定民商事合同效力：15、16、人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型，如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果把握不准的，必要时应当征求相关部门的意见或请示上级人民法院。
识别效力性强制性规定，应当从正反两方面判断：
肯定性方面：首先、判断该强制性规定是否明确了违反的后果是合同无效，则属于效力性强制规定；其次、法律法规虽然没有规定违反将导致合同无效，但违反该规定如使合同继续有效将损害国家利益或社会公共利益的，也应当认定该规定是效力性强制性规定；
否定性识别：首先、应当明确法律行政法规的强制性规定仅关系当事人的利益的，法律法规的强制性规定是为了行政管理需要的，一般不属于效力性强制性规定，这要从立法目的进行判断，目的是为了实现管理需要，并非针对行为内容本身，则可认为不属于效力性强制性规定；其次，从强制性规定的调整对象来判断该规定是否效力性强制性规定。效力性强制性规定针对的都是行为内容，比如客规规定的是禁止挂靠经营，明显是对内容的禁止，管理性强制性规范很多时候单纯限制的是主体的行为资格。
“挂靠经营协议”是典型的“出租资质、买卖牌照、过票借权”，客运公司通过挂靠行为转移市场开放带来的安全风险，损害了社会公共利益，给广大旅客的人身安全带来隐患，正因为挂靠行为危害公共安全，属取缔和禁止的行为。
客运公司收取“线路使用费”违法；
关于线路使用费不得有偿使用的问题，《国务院办公厅转发交通部等部门关于清理整顿道路客货运输秩序意见的通知》(国办发[2000]74号)已有明确规定，客运公司明知早已禁止，但变相收取，给原告出据的所有收据均写“安全保证金”；依照挂靠协议，客运公司只有收取管理费的权利，不得额外收取其他项目费，理应退还给原告。
三、安全保证金、诚信保证金、押金、无合法票据的办证费，本属原告所有的财产，各项保证金仅起担保作用，合同终止后，必须返还给原告。
四、客运公司无权占有保险理赔款，辩称“垫资”投保缺乏有效证据。
1、双方之间并无关于垫资借款的意思表示，相反，双方之间订立的是先款后票，客运公司主张借款垫资行为缺乏证据；
2、原、被告均认可“保留票据及保单复印件”即为结算相关费用的惯例；原告向法庭提供了所有票据复印件及保单复印件，客运公司此前还向原告返还了三单保险理赔款，自始致终未向原告追索过垫付款；
3、客运公司不能提供承办垫资的具体工作人员及资金流转的记录，相反，客运公司吴某的银行支出记录有一笔大额款项数目与原告交付投保资金完全吻合，无论如何也不可能发生十万分之一的巧合，足可推定先款后事。
4、客运公司并无反诉主张，本案集中争议的是保险理赔款应否退还，属民事案由中的不当得利益之诉，依据法律要件及事实要件涵摄审判思路，客运公司如主张垫款责任，应另案起诉，根据民事诉讼法规定，本案不可以将是否垫资以及应否冲抵例为争议焦点予以审查。