民族自治地方刑事变通立法问题研究
王素杰
刑法第90条规定，民族自治地方不能全部适用刑法典的，可以由自治区或者省的国家权力机关根据当地民族的政治、经济、文化特点和刑法典规定的基本原则制定变通或者补充规定。民族自治地方的刑法变通立法权肇源于此。
1．关于民族自治地方刑法变通、补充规定的法律性质
关于民族自治地方刑法变通、补充规定的法律性质，我国刑法学界有学者认为它兼具委托立法与授权立法的性质。 也有学者认为，立法法的颁布直接否定了委托立法与授权立法两种观点。 这两种争议的分歧代表着目前对民族自治地方刑事变通规定的定位的观点。
2．民族自治地方刑法变通立法的部门法归属与形式
民族自治地方刑法变通立法在部门法归属上隶属于刑法范畴，它是在宪法、民族区域自治法和刑法的指导下制定的。对此，民族区域自治法第5条、刑法第90条均有明确的要求。从本质上说，它是民族区域自治制度的产物和刑法典的派生物，既是民族区域自治法律体系重要组成部分，又是刑法规范体系不可分割的组成部分。民族自治地方刑法变通立法如何变通?理论上存在争论，即究竟以族籍为单位(一个少数民族制定一部本民族统一的刑事法规)还是以地域为单位(一个自治区或行政区域制定一部多民族合一的刑事法规)。 前者主张原则上以族籍为单位，一个少数民族制定一部变通规定。理由是：民族自治地方刑法变通规定。是针对少数民族的特殊性、而不是基于少数民族居住地的特点而制定的缘故。同时，也是由于少数民族人口大杂居、小聚居的特点所决定的。后者的主张是以地域为单位，可以避免“一刀切”的现象，部分少数民族与汉族没有大的差别，刑事变通立法没有必要，而且是否制定变通立法，是民族自身的意愿问题。不能强行地由全国人大或中央政府来决定。笔者认为，原则上应当以行政区域为依据，参考各个民族的具体情况制定变通立法。作为一个统一的多民族国家，我国共有55个少数民族，各民族经济、政治、社会发展情况不一。部分少数民族与汉族长期居住，社会发展程度上与汉族已经没有大的差异，对于这些相对发达的民族地区单独制定刑事变通立法，不仅没有必要，还会造成在一个主权国家内的法制不统一。各少数民族在聚居地区是否需要制定本民族的刑事法规，如何根据自己的民族特点和风俗习惯制定变通立法，都应当由本民族人民自己决定。因此，根据宪法、民族区域自治法和刑法的规定，应当由各民族自治地方制定刑事变通立法，而不是各民族按照民族的分类制定变通立法。
3．关于刑法变通立法的体系地位
如何界定刑法变通立法的性质，理论界有委托刑法、授权刑法、补充刑法、变通刑法、自治刑法、民族刑法、区域刑法，特别刑法等多种提法。在我看来，有两个理论问题值得特别注意：其一，民族自治地方刑法变通立法是民族自治地方自治权的体现，与“一国两制”下高度自治的香港、澳门特区刑法如何区别?其二，刑法第6条规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的外，都适用本法”。民族自治地方刑法的变通立法是否属于本条所说的“特别规定”?一般认为，民族自治地方刑事变通立法适用于民族自治地方，与享有高度自治权的港、澳特区刑法不同。港、澳特别行政区刑法与内地刑法相对而言，属于一国两制政治架构下的法域形态，在法系传统、法律制度、适用背景、适用程序上都存在差异。民族自治地方的刑事变通立法是统一主权国家之内的刑法的重要组成部分，应将二者进行严格区分。至于民族自治地方的变通立法是否属于“法律有特别规定”之列，存在争议，某些学者认为“本法有特别规定”的情形包括：(1)享有外交特权和豁免权的外国人在我国领域内犯罪的;(2)我国民族自治地方不能适用本法的变通规定中的规定的犯罪;(3)在香港、澳门等特别行政区犯罪的。 笔者以为，严格地按照解释学的传统，“本法”是广义刑法，包括刑法典、单行刑法、附属刑法等刑事特别法。民族自治地方刑事变通立法属于我国的广义刑法范畴，不能认为民族自治地方变通立法是法律的除外情况。正如某些学者指出的：只有享有外交特权和豁免权的外国人在我国领域内犯罪的和行为人在香港、澳门等特别行政区犯罪的不适用我国刑法为真正属于属地管辖原则的例外，民族自治地方的变通规定和新法优于旧法只是是用刑法典的例外。 从民族地方刑事变通立法的法源上来看，刑法第90条要求“变通、补充规定”要根据刑法的基本原则，可见，民族自治地方刑事变通立法的适用需要根据刑法总则关于犯罪、刑事责任和刑罚的一般规定，而非例外情况。因此，笔者认为，民族地方刑事变通立法应当理解为一类特别刑法，相对于刑法典而言，它是对地(民族自治地方)和对人(具有少数民族身份的人)的刑法。①它由民族自治地方的自治区或省的人民代表大会依法制定的，作为刑法典的变通，仅仅适用于民族自治地方的自治民族居民。
4．民族自治地方刑法变通立法的反思
⑴加快民族自治地方刑法变通立法步伐的思考加快民族自治地方刑法变通立法的步伐，要处理好以下两个关系：一是处理好党对少数民族的刑事政策和刑法变通立法的关系。刑事政策与刑法相辅相成，辩证统一。但是，刑事政策是政策，刑事法律是法律，二者不能互相代替。二是处理好民族刑法变通立法与制定单行刑事条例的关系。在目前出台系统的、全面的关于实施刑法的变通规定条件不够成熟的情况下，民族自治地方立法机关可以结合本民族地区的特点制定一些单行刑事法规。
⑵刑法变通立法的条款内容
正如伟大的法学家卡多佐(Benjamin N•Cardozo)指出：法律不应当是一种发明，一种人工栽培的植物，它应当更至于风俗、习惯和大众的信念之中，并且可以满怀希望地期待着她提供治疗和帮助的力量。我们应当担心并尽力避免的是，在法律之下的习惯、风俗、信念、功力等土壤被冲走之后，法律仍然要维持一种令人厌恶的生活。 鉴于各少数民族文化的差异，有必要对统一的国家制定法加以变通，在刑事领域即刑法典部分条款的变通。具体变通内容应充分考虑少数民族的风俗习惯、传统观念、文明程度、宗教信仰、封建迷信等特点，我以为包括：
第一，风俗习惯。
刑法第236条。刑法第236条是关于强奸罪、奸淫幼女罪的规定。鉴于我国部分少数民族的风俗习惯与汉族的差异，某些强制性的性行为为少数民族习俗认可。型法第237条。刑法第237条是关于强制猥亵、侮辱妇女罪的规定。某些少数民族地区保留有传统的恋爱习俗，比如广西金秀县的瑶族往往通过唱山歌等方式实现沟通，在民族节日或者传统社交活动中，某些少数民族男青年摸弄、搂抱女青年，甚至采取追赶、撬门等方式追求女青年，对女青年有一定程度的猥亵行为，某些情况下带有强制性。变通立法应当作非犯罪化处理。刑法第258条。刑法第258条是关于重婚罪的规定。部分少数民族地区经济发展水平落后，生活在偏远的山区，结婚难以找到合适的配偶。加之，受宗教信仰、传统思想观念及风俗习惯的影响，往往兄弟共妻、姐妹共夫、一夫多妻、一妻多夫等重婚现象较为普遍。 变通立法上宜规定不告不理，国家司法权不宜直接、主动介入。
第二，生产生活方式。
刑法第125条。刑法第125条是关于非法制造、买卖枪支罪的规定。有的少数民族地区以土枪作为一种装饰品，并由此形成土枪市场，对于在族内制造、买卖枪支弹药以供狩猎和装饰用的，不能认定为犯罪。刑事变通立法时，可以考虑不作为犯罪处理。刑法第225条。刑法第225条是关于非法经营罪的规定。我国少数民族女性多有穿金戴银的习惯，买卖黄金、白银的现象在少数民族地区较为普遍。对于少数民族地区买卖金银的现象一般不宜以非法经营罪追究刑事责任。刑法第345条。刑法第345条是关于滥伐林木罪的规定。居住在山区或林区的少数民族，历史曾经形成“刀耕火种、毁林开荒”的原始耕作方法，到今天仍有部分群众保留有一定的痕迹。刑事变通立法时，应当考虑到这一情况，对因此导致的失火罪不作为犯罪处理或从轻处理。
第三，封建迷信。
刑法第232条、第234条。刑法第232条、第234条是关于故意杀人罪、故意伤害罪的规定。封建迷信伤害或杀人案件中，杀人者会得到拥护，而被杀者甚至连亲戚都会背弃。但封建迷信杀人仅仅是一个原因，部分因山林、草场、水源，坟地等纠纷而引起伤害或杀人案件则不能与此等同。变通刑法时，应将故意杀人、故意伤害罪区分为若干类，按照犯罪原因加以分类并规定不同的刑罚。