中国证券仲裁制度略论

周成泓

摘要：证券仲裁有着诉讼所不具有的优势，这是它得以产生的原因。由于缺乏法律依据、成本较高及诉讼和行政处理方式长期居于垄断地位三个方面的原因，我国的证券仲裁仍处于起步阶段。解决的办法有三，即，设置相关的证券仲裁机构，制定示范性的证券仲裁规则，在证券业内开展仲裁的倡导和推荐工作，营造诉诸仲裁的氛围。
关键词：中国证券仲裁；产生原因；现状；改革


目前，中国证券争议法律解决途径主要有民事侵权赔偿诉讼、证券仲裁与调解三种，三者之中，证券仲裁一致未得到广泛采用。与此相反，在美国等经济发达国家，证券争议主要是依靠证券仲裁解决的。为与国际接轨，笔者以为，应当对我国的证券仲裁制度予以改革和完善。
一、证券仲裁概述
（一）证券仲裁的概念及其历史沿革
证券仲裁，是指平等主体的当事人之间就发生在他们之间的有关证券的合同权益争议或其他财产权益争议，依据事先或事后达成的仲裁协议，将争议提交给仲裁机构，由其依照一定的程序进行裁决的制度。
证券仲裁制度是随着证券市场的发展而逐步产生的。由于证券法是公私混合法，涉及公共金融秩序与社会安定问题，所以早期判例认为证券纠纷并不具有可仲裁性[1]。一直到1987年的Shearson/American Express, Inc. v. McMahon一案，美国联邦最高法院才确立了所有依联邦证券法律规定的请求均具有可仲裁性。自此，仲裁始开始在证券领域得以应用[2]。
自1993年起，中国大陆与香港订立协议，决定采用仲裁方式解决H股股东为一方当事人的有关争议，并指定了中国国际经济贸易仲裁委员会为大陆方的仲裁机构。1994年8月26日，国务院证券委员会颁布了证委发[1994]20号《关于指定中国国际经济贸易仲裁委员会为证券争议仲裁机构的通知》，中国证监会则以证监发字[1994]139号文的形式发布了《关于证券争议仲裁协议问题的通知》，推荐采用仲裁方式解决证券争议，2004年初中国证监会和国务院法制办向各地印发了《关于依法做好证券、期货合同纠纷仲裁工作的通知》，并与该年3月17日召开了“证券期货仲裁工作会议”，对运用仲裁方式解决证券期货合同纠纷的工作进行了系统的研究和部署[3]。自此，中国的证券仲裁制度已在全国范围内初步建立。
（二）证券仲裁的产生原因
证券民商事纠纷的解决方式主要有诉讼、仲裁与调解三种。 三者之中，调解由于完全依靠当事人双方的协商，不具强制性，故而作用较为有限。诉讼虽然是最为重要的解纷方式，但它存在以下不足：1.受案范围有限，仅限于虚假陈述引发的民事赔偿案件，对于内幕交易、非法关联交易、操纵市场等无能为力；2.证券诉讼中的“证券”仅指在特定证券市场上发行以及通过特定方式转让的证券，对于因在国家批准设立的证券市场以外进行的交易、在国家批准设立的证券市场上通过协议转让方式进行的交易引发的民事诉讼，并无法律予以规定；3.受理诉讼以行政前置程序或刑事判决为依据，加大了中小投资者证券诉讼的难度以及维权成本；4.因果关系的证明适用“谁主张谁举证”的举证原则，不利于保护处于弱势地位的中小投资者；5.损失计算标准太低，民事赔偿责任的承担以投资人因虚假陈述而实际发生的损失为限，仅赔偿直接损失，而不包括间接损失；6.法官的职业素质、专业水准及独立性堪忧[4]。
较之以诉讼，仲裁具有一系列优点，主要有：1.仲裁具有较大的自主性和灵活性，表现在三个方面：一是仲裁的依据来自当事人的协议约定，而非国家的强制力；二是在仲裁协议中，当事人可以在仲裁规则容许的范围内约定提交仲裁的争议范围，可以自主选择仲裁员、约定审理的程序、方式和地点；三是当事人可以约定适用的法律，仲裁庭也可以依据国家惯例、行业惯例及公平合理原则对案件作出判断。2.仲裁具有较强的专业性。很多商事争议具有很强的专业性和技术性，这就要求裁判人员具有相应的专业理论和经验。3.仲裁具有较好的保密性。民商事争议常常涉及到一些对企业发展至关重要的商业秘密，仲裁以不公开审理为原则，具有较强的保密性，符合当事人对争议保密的需要[5]。4.仲裁具有高效性：一是仲裁坚持一裁终局的原则，故所用时间较短，节约了费用，也减少了市场变化带来的不利因素；二是仲裁坚持自主性原则，采取了比较灵活的审理制度，当事人可以自主选择仲裁程序，可以协议决定省略某些程序，程序的机动性使得每一个案件的审理期限相对较短，从而使争议的解决更为快捷。
综上，摒弃刻板、繁冗的诉讼方式，选择温和、灵活的仲裁方式成为证券争议双方的理性体现。
二、中国证券仲裁的现状及其原因
如上所述，证券仲裁具有一系列优点，有利于解决纠纷，而我国目前的情况正好相反，过多的案件堆积在并不具备相应知识及能力的法官面前，仲裁机构却门可罗雀。据统计，10年中，中国国际经济贸易仲裁委员会受理的仲裁案件不足20起。而尽管法院从2002年才开始受理有关虚假陈述引发的证券侵权民事赔偿责任，仅当年各地法院就受理了近900件诉上市公司信息欺诈案件，而且案件数量还呈快速增长态势[6]。这种鲜明的反差不能不发人深省。笔者以为，产生这种现状的原因主要有：
1.证券仲裁缺乏法律依据。相关法律规范是证券仲裁发展必不可少前提条件。但时至今日，我国证券仲裁的法律框架仍比较薄弱。目前我国证券仲裁的法律依据有：（1）《中华人民共和国仲裁法》。该法是所有仲裁事务的根本大法，其许多原则性的规定对于仲裁具有基础性的作用，并为各行各业的仲裁事务规定了基本的框架。但是，该法本身是宏观性的法律，对证券仲裁的指导作用有限。（2）1993年颁发的《股票发行与交易条例》。该条例第79条、80条规定，与股票的发行或交易有关的争议，当事人可以按照协议的约定向仲裁机构申请仲裁，第一次以行政法规的形式对证券仲裁作了规定。（3）1994年《到境外上市公司章程必备条款》第163条规定到香港上市的公司发生了证券争议应当提交仲裁。（4）《关于证券争议仲裁协议问题的通知》。该通知是1994年证监会发布的，规定了证券经营机构之间以及证券经营机构与证券交易所之间因股票的发行或交易引起的争议必须采取仲裁方式解决。
但是，遗憾的是，上述法律法规都仅就一些原则性问题和证券仲裁的某些侧面作了一些规定，其适用的范围较为有限，不能从全局出发综合考虑证券仲裁的各种问题，也没有为证券仲裁设计出适合其特点的思路，更没有制定出统一的仲裁体系和规则。其次，这些法律法规都是十多年以前颁布的，其着眼点是解决当时出现的问题，已经跟不上今天的形势了。再次，除了《仲裁法》以外，其他法律依据的层级都较低，其权威性不足以全面支持证券仲裁。因此，笔者认为，截至目前，我国的证券仲裁还没有形成自己独立的法律体系。
2．证券仲裁的成本较高。上述法律法规均指定中国国际经济贸易仲裁委员会为证券纠纷的仲裁机构，这就决定了仲裁地点只能在北京、上海和深圳。然而，证券经营机构和投资者散布于全国各地，一旦发生争议，则仲裁将会耗时耗力耗财；并且，在该机构仲裁，程序比较复杂，费用也较高，这些都决定了证券仲裁的成本较为高昂。
3.诉讼和行政解决方式处于垄断地位，诉诸仲裁还未能形成一个氛围。由于重刑轻民的传统思维影响，长期以来法院和行政机关一直是争议解决的主要手段，作为民间性争议解决机制的仲裁自然得不到重视。不仅理论界对其研究不深入，相关的研究成果较少，实践中的案例也不为人所知，普通投资者对其还很陌生，没有形成一个依靠仲裁解决纠纷的大气候。
三、中国证券仲裁制度的改革和完善
问题的解决办法自然应当依照产生它的原因来寻求，笔者认为应当从以下几个方面来完善我国的证券仲裁制度。
1.制定示范性的证券仲裁规则。仲裁规则是公正处理案件的依据。美国证券仲裁之所以发达，就是充分考虑了证券争议的特殊性，制定了区别于一般商业仲裁的特殊规则，从而充分体现了证券仲裁的专业性、公正性和灵活性。所以，笔者以为，我国应当借鉴美国的做法，制定诸如“证券仲裁示范规则”并加以推荐使用[7]，由当事人在仲裁时选用。这样，就可以基本实现仲裁规则的统一化和规范化，确保证券仲裁的公正性。
2.设置相关的证券仲裁机构。美国证券仲裁机构的设置区域呈现出多元化的局面，目的是为仲裁创造良好的条件，而不拘泥于统一、刻板的规定，以避免某一仲裁机构垄断仲裁业务，提高仲裁的公正性，并且切实降低仲裁的成本。在我国，在理论上，凡是依据仲裁法设立的仲裁机构都可以承担证券仲裁工作。但是，由于证券争议的复杂性和广泛的社会影响，目前不能赋予所有仲裁机构仲裁证券纠纷的职能，而应采取渐进式的做法。具体可以考虑四种方案：（1）选择一些中心城市的仲裁机构进行证券仲裁的试点工作。考虑到各地仲裁机构的现状，可以选择条件相对成熟的中心城市的仲裁机构以及中国国际经济贸易仲裁委员会先行试点，在条件成熟时再逐步推广。（2）推荐中国国际经济贸易仲裁委员会作为现阶段证券仲裁的主要机构，这是1994年我国证券仲裁起步时就已有的安排。但其不足之处在于，由于该机构位于京、沪、深三地，当事人人参与仲裁的成本较高。（3）由沪、深两地的证交所设立行业证券仲裁部门，负责其会员单位之间发生的证券争议仲裁。（4）由方案1提及的试点仲裁机构与中国证券业协会及相关分会合作进行证券仲裁工作。具体操作办法是：由仲裁机构提供组织机构和仲裁规则，由中国证券业协会向其会员单位提供指引，并负责制定、推荐可选择的格式合同，同时向仲裁机构推荐仲裁员。这种专业和行业的有机结合，不仅可以充分利用证券业协会的网络和人力资源储备，推进证券仲裁的发展，还可以提高证券仲裁的和解率以及仲裁裁决的自动履行率，具有不少优点[8]。因此，笔者以为，方案4应当成为我国目前阶段的首选。
3. 在证券业内开展仲裁的倡导和推荐工作，营造诉诸仲裁的氛围。美国证券仲裁的历史表明，证券业的有关机构和人士注重倡导和推荐证券仲裁工作，是证券仲裁得以发展、生存、壮大的必由之路。美国证券仲裁的直接产生缘由就是有关人士在设计纽约证券交易所之初即在交易所章程中规定了证券仲裁机制。另外，作为证券发行和交易监管部门的美国证券和交易委员会（SEC）对证券仲裁的鼓励、支持和推动态度也推动了证券仲裁的发展。但在我国，尽管证券业界对证券仲裁倾注了一定的注意力，中国证监会也在一些文件中提及证券仲裁，但总体而言，证券仲裁并未受到重视。证券行业对于仲裁缺乏了解，很少组织力量专门进行研究，证券仲裁规则也几乎是一篇空白。这种大气候注定了证券仲裁在我国只能是处于起步阶段。因此，在证券业内开展证券仲裁的普及、提倡、推荐和示范工作具有基础性的意义。

注释：
[1] Wilo V Swan.346 U.S.Ct 182, 98 L. Ed.1953.
[2] Mark J Astarita. Overview of the Securities Arbitration Process [EB/OL].www.seclaw.com/mja.htm, 2003-05-20.
[3]王璐.国务院法制办联手证监会拟引入证券仲裁[N].上海证券报,2003-03-11.
[4]王锐,张韶华,黎惠民.证券侵权纠纷与证券仲裁制度[J].经济问题探索,2004(5).
[5] 张斌生.仲裁法新论[M]. 厦门:厦门大学出版社,2002.64.
[6] 张韶华.证券争议:两种法律解决途径的比较分析[J].当代经济科学.2004(1).
[7] 何震,方菲.浅议美国证券仲裁制度的特征[J].武汉大学学报（社会科学版）,2003(4).
[8] 王秉乾.证券仲裁法律制度研究[D].对外经济贸易大学2004年硕士论文，34.


安徽省黄山市人民政府


关于印发《黄山市城市公用设施管理暂行办法》的通知

黄政〔２００４〕５号

　

各区、县人民政府，黄山管委会，市政府各部门、各直属机构：
《黄山市城市公用设施管理暂行办法》已经市政府第十二次常务会议研究通过，现印发给你们，请认真贯彻执行。

附：《黄山市城市公用设施管理暂行办法》

黄山市人民政府
二○○四年一月九日




黄山市城市公用设施管理暂行办法


　

第一章 总 则

第一条 为加强城市公用设施管理，提高城市服务功能，促进城市经济社会发展和精神文明建设，根据有关法律法规，结合本市实际，制定本办法。
第二条 本办法适用于本市城市规划区内公用设施的规划、建设、养护、维修和管理。
第三条 本办法所称公用设施包括：市政、园林、公共交通、供水和燃气设施等。
第四条 各级建设行政主管部门是城市公用设施主管部门。中心城区公用设施的规划、建设、养护、维修和管理由市建设行政主管部门负责。
第五条 城市公用设施的建设和管理必须坚持统一规划、配套建设、协调发展和建设、养护、管理并重的原则。
第六条 城市建设和维护资金，采取政府投资、社会集资、国内外贷款、城市公用设施有偿使用收入、国有土地使用权出让转让收入、发行债券等多渠道筹集。
第七条 任何单位和个人都有依法使用公用设施的权利和保护公用设施的义务，有权对破坏公用设施的行为进行制止和检举。各级人民政府应对维护公用设施做出显著成绩的单位和个人进行表彰或奖励。

第二章 规划与建设

第八条 各级建设行政主管部门应根据地方公用事业专业规划，编制公用设施年度建设计划，并按国家规定的报批程序报批后实施。公用设施建设应当根据公用设施年度建设计划进行。
第九条 公用设施建设项目应根据国家有关法律法规的规定，实行招投标、质量监督、安全生产和监理管理制度。公用设施项目工程的规划、设计、施工、监理应委托持有相应资质证书的单位承担，并严格执行国家有关技术标准、技术规范和质量保修制度。工程竣工未经验收或验收不合格的公用设施不得交付使用。
第十条 城市供水、排水、燃气、热力、供电、通信、消防等各种管线、杆线等设施的建设，建设单位应根据城市总体规划和设计要求办理建设工程规划许可证和施工许可证。
第十一条 城市新区开发和旧区改造必须坚持统一规划、合理布局、因地制宜、综合开发、配套建设的原则。建设单位应按照规划设计条件要求，负责园林绿化、市政设施等配套项目建设。
第十二条 规划、建设和改造城市道路时，应根据需要设置城市公共汽车、出租汽车港湾式站点和候车亭。城市公交线路站点和出租车停靠站点的设置、变更、增减，由当地规划、建设、交通等管理部门审定后实施。未经许可，任何单位和个人不得随意变更。
第十三条 管道燃气站等设施的选址及沿城市道路敷设的燃气管道，必须符合城市规划、特种设备安全、消防安全、环境保护等要求，并按规定申领建设工程规划许可证。管道燃气工程的设计、施工，必须由持有相应资质证书的单位承担；压力管道的设计、制造、安装、使用、检验应严格执行国家有关规定和技术规范。工程竣工实行分级验收制度。

第三章 维护与管理

第十四条 城市公用设施养护与维修应及时进行，保证道路路面无明显坑洼，排水管道无淤泥堵塞，路灯正常亮度照明。
第十五条 未经批准，任何单位和个人不得擅自占用或挖掘道路。严禁挤占城市道路摆摊设点、堆放货物和从事其他经营性活动。
第十六条 因工程建设或经批准确需临时占用或挖掘城市道路的，应当持当地规划部门批准签发的文件和有关设计文件，到当地建设行政主管部门和公安交通管理部门办理审批手续，并按规定交纳城市道路占用费和挖掘修复费，领取城市道路占用许可证或道路挖掘许可证，严格按规定期限、范围施工。施工现场应设置明显标志和安全防围设施，竣工后及时清理现场，通知当地建设行政主管部门验收。埋设在城市道路下的管线发生故障需要紧急抢修的，可先行破路抢修，并同时通知当地建设行政主管部门和公安交通部门，在24小时内按规定补办批准手续。
第十七条 新建、扩建、改建道路交付使用5年内、大修道路竣工交付使用3年内不准挖掘，因特殊情况确需挖掘的，须经当地建设行政主管部门和公安交通管理部门审查，并报同级人民政府批准后方可实施。
第十八条 在桥梁、道路、路灯上敷设各种管线、杆线、设置广告牌和其它悬挂物，应当报经当地建设行政主管部门及相关管理部门批准。
第十九条 未经建设行政主管部门许可，任何单位和个人不得擅自接入使用城市排水管道。排入城市排水设施的水质应达到国家《污水排入城市下水道水质标准》，未达标的限期治理，保障城市排水设施安全运行。
第二十条 城市排水设施实行有偿使用，凡直接或间接向城市排水设施排水的单位和个人，均应到当地建设行政主管部门办理排水许可手续，领取《排水设施使用许可证》，并按规定交纳城市排水设施使用费。
第二十一条 各级建设行政主管部门负责对辖区内城市道路照明系统进行监督和管理，保持其完好和正常、安全使用，并按时开启、关闭路灯。任何单位和个人不得擅自接用路灯电源，迁移、拆除、损坏照明设备。
第二十二条 任何单位和个人不得擅自改变城市绿化规划用地性质和破坏绿化规划用地的地形、地貌、水体、植被；不得擅自占用城市绿化用地，损伤绿化设施；不得擅自在绿化带(岛)设置任何指示标牌。因建设或其他特殊原因需要临时占用城市绿化用地的，必须征得当地建设行政主管部门同意，按规定缴纳绿地恢复费，并在当地建设行政主管部门的指导下施工。
第二十三条 任何单位和个人都不得损坏城市树木花草。城市树木未经当地建设行政主管部门批准或应经城市林业行政主管部门批准而未经批准的，不得移植或砍伐。申请移植或砍伐非本单位和个人所有的树木，要按规定的标准缴纳赔偿费；砍伐树木的，按“砍一栽三”的原则进行补栽，并在领取砍伐证时，按有关规定缴纳补栽费。
第二十四条 公交设施应按国家规定的标准养护和管理，定期进行技术性能和安全指标检测、鉴定，确保其完好和正常运行。运行标志应明晰、醒目。
第二十五条 城市公交设施严禁擅自迁移、拆除、占用；严禁擅自张贴、丢掷物品，倾倒污物；严禁在线路站点沿道路前后30米内停放非城市公共客运交通车辆、堆放物品；严禁破坏、盗窃城市公共客运线路设施和其他损坏城市公共客运线路设施或影响其正常营运的行为。
第二十六条 城市公交线路设施发生故障应及时抢修，尽快恢复正常营运。有关部门和个人应当积极配合，不得干扰和影响抢修作业。
第二十七条 城市公交实行线路专营管理，可采用协议、招标、拍卖等方式，确定线路经营者。获得经营权的经营者在经营合同期内不得擅自转让经营权，并服从当地建设行政主管部门统一管理。
第二十八条 各级城市供水管理部门对其管理的城市供水设施应建立健全设施档案和检修制度，定期检查，确保安全运行。水价计费总表和表箱由用户负责保护，用户必须保持表箱内外清洁，箱盖完好、无堆压物资。因用户保护不善致水表、表箱损坏的，由用户承担修理费用。
第二十九条 任何单位和个人不得擅自变动或启闭城市供水管网中的计量水表、表外阀门、消火栓、管道等设施。用水单位自行建设与城市公共供水管道连接的户外管道和附属设施，须经城市供水管理部门验收合格并交其统一管理后，方可使用。
第三十条 在城市公共供水管道及其附属设施的地面和地下的安全防护范围内，禁止挖坑取土或修建建筑物、构筑物等危害供水设施安全的活动。
第三十一条 因工程建设确需改装、拆除或迁移城市供水设施的，建设单位应当报城市供水管理部门批准。影响城市供水设施的建设工程开工前，应向有关部门查明地下供水管网情况，确定相应的保护措施。
第三十二条 禁止擅自将自建设施供水管网系统与城市公共供水管网系统连接。因特殊情况确需连接的，须经当地城市供水管理部门审查，报同级建设行政主管部门和卫生行政主管部门批准，并在管道连接处采取必要的防护措施。
第三十三条 任何单位和个人不得擅自移动、覆盖、涂改或拆除管道燃气设施统一标志。
第三十四条 各有关职能管理部门对管道燃气经营单位供应燃气的质量、计量、压力等应进行定期监督检查。管道燃气经营单位必须建立健全安全管理、防火防爆等责任制度，制定相应应急措施和救援方案，并定期演练。
第三十五条 任何单位和个人发现管道燃气泄漏，均有义务立即向经营单位报告，并采取通风、防火、防毒等措施。经营单位接到报告后应当立即组织抢修，并及时向有关监督管理部门报告。

第四章 法 律 责 任

第三十六条 违反本办法第十条，依据《城市道路管理条例》第三十九条，由市建设行政主管部门责令停止违法行为，限期改正，并处以3万元以下罚款。
第三十七条 违反本办法第十五条、第十六条，依据《安徽省市政设施管理条例》第三十七条，由建设行政主管部门责令停止设计、施工，限期改正，并处1万元以上3万元以下罚款。情节严重的，吊销资质证书。
第三十八条 违反本办法第十七条、第十九条、第二十条，依据《安徽省市政设施管理条例》第三十条，由建设行政主管部门责令停止违法行为，限期改正，并处5千元以上1万元以下罚款。
第三十九条 违反本办法第二十二条，依据《城市绿化条例》第二十七条，由建设行政主管部门责令其停止侵害，并可处以罚款。造成损失的，应当负赔偿责任。
第四十条 违反本办法第二十一条，依据《城市绿化条例》第二十八条，由建设行政主管部门责令限期退还，恢复原状，并可处以罚款。造成损失的，应当负赔偿责任。
第四十一条 违反本办法第三十条，依据《城市供水条例》第三十五条，由建设行政主管部门责令限期改正，可以处以罚款。
第四十二条 违反本办法第三十三条，擅自移动、覆盖、涂改或拆除管道燃气设施统一标志的，依据《安徽省城市管道燃气管理暂行办法》第三十一条，由建设行政主管部门责令赔偿损失或恢复原状，并处1000元以下罚款。
第四十三条 建设行政主管部门、公用设施管理人员玩忽职守、徇私舞弊、滥用职权、行贿受贿的，视情节轻重由上级主管部门给予直接责任人和相关责任人行政处分，构成犯罪的由司法机关依法追究刑事责任。

第五章 附 则

第四十四条 本办法由黄山市建设委员会负责解释。
第四十五条 本办法自发布之日起执行。