域名抢注商标侵权与保护
—-兼及搜索引擎商标侵权分析
宋绍青 周烨
内容摘要：随着互联网的普及及其在社会中商业价值的突显，域名抢注和搜索引擎商标侵权成为网络环境下商标侵权的新形式。如何正确认识并解决这一问题，如何为被侵权人提供更完善的保护措施已成为国际知识产权界关注的焦点。这对我国立法来说也是一个严峻的挑战，成为待解决的新课题。
关键词：域名 域名抢注 UDRP规则 搜索引擎 建议
互联网起源于美国，其适用范围由早期的军事、国防等扩展到现在的各领域。借助互联网，人们可以查询商业信息，了解市场行情；而企业则可以建立自己的网上主页，展示企业形象，宣传企业产品，并以此为媒介与客户进行交流，最终实现自己的商业目的。互联网已成为集通讯、贸易、服务等一系列功能于一身的巨大的信息资源库，而充分有效发利用这个信息资源库，就必须首先有自己的域名。
一、域名及其侵犯商标权的现实可能性
域名是指国际互联网上的网络地址，每一域名都有一个IP（InternetProtocal)地址与之对应。IP地址由32位二进制数组成，每8位一个字节，共划分为4 个部分，通常以十进制数书写，每部分都不大于255，各部分之间用“•”隔开。例如北京大学的IP地址207.46.176.11。由于IP地址难于记忆，为了便于利用互联网与其他用户交流，人们给IP 地址起了名字，这就是域名。20世纪80年代中期，被誉为网络先驱的乔纳森•波斯特尔博士（Dr•Jonathon Postel,1943～1998)设计了现行域名与域名系统，以期对互联网进行科学有序的管理。
域名的标记性功能在于它比IP地址更易于记忆，随着网上商事活动的逐渐兴起，“域名所具有的原始技术意义被日渐淡化，代之而突显的是其背后所蕴含的商业识别意义及其所代表的巨大的商业价值”，①所以，大多数域名注册申请人都愿意将商标注册为自己的域名，从而为域名与商标各自的特性来看，域名抢注存在以下几个方面的现实可能性：
（一）地域性：域名没有地域性限制，它具有全球唯一性，在国际互联网上不可能存在完全相同的域名，每人申请成功的域名都是该用户所独有的。但商标具有地域性，在不同的国家或地区可以不同的人所拥有，而且，在甲国注册得到法律保护的商标并不意味着在乙国也得到保护，只有重新在乙国注册才能得到注册商标专用权，这正是商标受地域性限制的表现。因此，当商标权利主体为多重时，尽管各自都有不同的地域享有商标专用权，但他们之中却只能有一个人以该商标作为域名申请注册，这就使合法的商标专用权人的权利与域名产生了冲突。
（二）域名的唯一性不同于商标：商标的种类和构成多种多样，且法律仅限制了在同一或类似商品上相同或近似商标的使用，也即几个厂家可同时使用同一商标生产种类完全不同的产品，如“长虹”彩电与“长虹”服饰，尽管商标名称相同，但后者却不构成对前者的侵权。而作为域名，由于其构成是单一的，在互联网上如果“长虹”彩电以此申请了域名注册，则“长虹”服饰将不再享有以同样名称申请域名注册的权利。
（三）域名无相似性的限定：商标侵权中有“相同或近似”的规定，即两个商标的文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，不但要求不同，而且要求不能相似，否则就构成侵权；而域名却没有此种限定，如“www.sanyang.com”作为域名尽管与“www.shanyang.com"很相似，但二者均为合法域名。
（四）现行域名管理体制不健全：首先，域名注册奉行”先申请行注册“的原则，这使得将他人商标注册为自己的域名从而阻止商标所有人将该商标注册为域名并在网上使用成为可能，在制度上也增加了域名抢注行为发生的危险性。仅就我国而言，现行的域名注册制度并不包括域名注册审查程序，依照《中国互联网域名注册暂行管理办法》，中国互联网信息中心（CNNIC）按照先申请先注册原则受理域名注册并进行审批，该办法第23条明确规定：”各级域名管理单位不负责向国家工商行政管理部门及商标管理部门查询用户域名是否与注册商标或企业名称相冲突，是否侵害了第三者的利益，任何由这类冲突引起的纠纷，由申请人自己负责处理并承担法律责任。“这就使域名抢注者有可乘之机。其次，有些商标的名称由两个或两个以上的词组成，而域名注册管理机构又允许商标所有人以其商标中的某个词作为域名进行注册，更何况域名注册管理机构又不限制申请人注册域名的数量，这就有可能出现某个主体注册多个域名的抢占行为。
（五）经济利益的趋动：这是域名抢注的一个主观原因。一些人恶意将他人的商标尤其是知名或驰名商标抢注为自己的域名，待价而沽，或利用商标所含的信誉推销自己的商品，或采用其他不正当手段进行商标淡化，以损害商标权人的利益或达到自己的商业目的。
可见，域名抢注并非无源之水、无本之末，它有其产生的现实可能性。但如何用法律去规制域名抢注，我们还必须从域名抢注本身作一些探讨。
二、对域名抢注问题的探讨
（一）问题的产生及含义
“域名抢注”第一次引起世人关注是在1994年，当时美国一个叫Jim chashel 公司注册了包括“trum.com”、“exquire.com“等18个域名，而另一个美国公司Dennis Toeppen则以别人的驰名商标抢注了约250个域名。“域名抢注”最早引起国内重视是在1995年底，而据有关统计，到1996年，我国已有600多家企业的商标在互联网上被作为域名抢注，其中包括广为人知的全聚德、娃哈哈、容声、海信等商标和已经国家工商行政管理局商标局认定的驰名商标，如同仁堂、五粮液、红塔山、健力宝、长虹、容宝斋等。
域名在网络上代表着入网申请者的身份，具有类似商标或商号的识别作用。有些用户冒名占位，抢先将他人企业名称或商标注册为域名，以达到阻止他人入网或索要高额域名转让费的目的。有人在网上以他人企业的驰名商标作为自己的域名进行注册，还有些人注册了域名的使用权，以谋取不正当利益，这些现象被称为域名抢注。[1]（P126）
（二）域名抢注的构成要件
域名抢注与一般性的域名与商标冲突相比，有其自身的特点，要对二者有正确的区分，就必须对域名抢注行为有科学的认定。域名抢注应包括以下四个要件：
1、域名持有人注册的域名与商标权人的拥有的商标标识相同，这是认定域名抢注行为时最基本的客观前提。
2、域名持有人对该域名不享有任何其他在先的权利，也即该持有人对系争域名享有的仅仅是网络域名所有权而不涉及其他任何权利。
3、此种相同导致了消费者（网民）的误认。关于“误认”的认定，目前仍存在争议，其焦点在于消费者的范围无法划定。如果消费者先前并不知道具有该种商标的产品投入市场，则根本无“误认”可谈。那么，在实践中，“误认”之后果应在哪部分消费者之间取证加以证实，便成了值得争议的问题。本文认为，既然是恶意抢注，则域名持有人在申请注册时是知悉该商标标识的，消费者看到该域名后，首先想到的是拥有该种商标的商品，就可以认定该域名导致了消费者的误认，符合域名抢注的结果要件。
4、域名持有人对该域名的注册与使用具有恶意。依据WIPO《因特网名称及地址的管理：知识产权议题》中关于恶意的判断标准，有下列四种行为之一即可以认为行为人有恶意：（1）提出向该商品或服务商标所有人的竞争者出售，出租或通过其他任何形式转让域名，以期获得有价值的对价；（2）通过故意制造与异议人所有的商品或服务商标的混淆，以诱使因特网用户访问该域名持有人的网站或其他网上地址并从中牟利；（3）通过预先注册域名，达到阻止商品或服务商标的合法持有者通过一定形式的相应域名在网络空间上反映其商标权利的目的；（4）通过注册域名达到破坏竞争者正常业务的目的；这四种行为为实践中的“恶意”提供了认定标准，具有可行性，是可以被采纳的科学认定方式。
满足以上四个要件，则一般就可判定域名持有人构成了商标侵权，而由此我们也可以对域名抢注与一般的因巧合雷同而产生的域名与商标冲突加以区分，二者最根本的区别就在于后者的域名持有人对其申请或使用域名的行为并无恶意，域名持有人正常使用其域名而并非以此作为转让标的或其他牟利手段。在这种情况下，即使该域名与商标标识完全相同，也不能认为域名持有人构成了侵权，至于当事人之间的冲突，应寻求其他途径加以妥善解决。这也是我们讨论域名抢注构成要件的意义之所在。
（三）域名抢注的后果
域名抢注给被侵权人造成的不利后果主要包括有形损害和无形损害。有形损害指由于抢注者强行收取高额转让费而使被侵权人遭受的金钱利益的损失。无形损害则指抢注行为对被侵权人造成的无形资产的损害，这其中特别值得一提的是域名抢注对知名或驰名商标造成的商标淡化问题，这对于商标权人的品牌策略来说，是一种无法估量的损失。
通过对抢注者主观恶意的分析，我们不难看出：知名或驰名商标在域名抢注中处于首当其冲的不利地位，因此，对商标淡化问题的研究只有针对知名或驰名商标时才更具有实际意义。
“淡化”指：减少了知名商标识别和区分商品或服务的能力，而不管是否存在：（1）知名商标所有人和他人是否存在竞争，或（2）混淆、错误或欺骗的可能。①[2]（P131-132）在目前，淡化主要包括三个方面对驰名商标的损害：1、以一定方式丑化有关驰名商标；即抢注者抢注某一驰名商标作为域名的目的在丑化该商标的形象，以遭受公众对有此商标之商品的曲解、敌视。如抢注者将某一餐具的知名商标抢注以后，用作抽水马桶的宣传网站名称，这就是一种丑化；2、暗化，如美国曾有人把“柯达”这一胶卷上的驰名商标用于钢琴，被法院判为“企图暗化”该驰名商标，因为如此下去，“柯达”在胶卷上的驰名程序会变得不像过去那样鲜明，及至渐渐失去其知名度。3、闲置：域名持有人以他人商标申请域名成功后却闲置不用，也无待价而沽之出售目的；这种闲置无疑会对商标的知名度产生影响。
可见，对驰名商标的淡化所产生的无形损害要比有形损害严重得多。在以后的立法中也应以此为重点，才能保护民族品牌，增强商品的国际竞争力。
三、规制域名抢注的相关国际立法
美国网络解决方案公司（Network Solution Incorpratio简称NSI)是最初域名制度的管理者。它制定了《域名争端规则》（Domain Name Dispute Policy）,以解决域名注册者和商标持有人之间的域名争议。
NSI规则为商标持有人寻求域名抢注争端的解决提供了一套简便易行的工具，但在适用中也暴露了许多不足。NSI规则只能在商标已注册，且该注册商标同域名完全相同的情况下才能适用，从而无法防止与注册商标混淆、相似的域名获取注册和使用。其次，NSI规定了冻结程序，在符合冻结条件的前提下把系争域名冻结直至域名注册人和商标持有人的争端获得解决为止。如果商标专有人自己欲使用这一系争域名，则只有在域名注册人同意转让或在法院命令的前提下，该系争域名才能被转让给商标持有人，从时间上来说，这种方法对商标权人的保护是欠妥的。如果域名持有者拖延争端，那商标权人的权利得到恢复也将是遥遥无期的。再者，NSI非司法性程序，这一性质决定了其不能对当事人各自的权利作出任何价值性判断，争议的解决最终仍取决于当事人的协商或法院的判决。这些不足在实践中呼唤着新规则的诞生。
1998年11月，根据形势发展的需要，由美国商务部声明，作为互联网自治管理机构的互联网络名称及编码公司（Iinternet corporation for Assigned Names and numebers ,简称ICANN）正式成立。它是不隶属于美国或其他任何国家且不以营利为目的的实体。自成立伊始，ICANN即会同美国政府向世界知识产权组织（WIPO）咨询并征求对于域名系统的改革意见，经过多方讨论和研究最终制定了《统一域名争端解决规则》(Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy简称UDRP），以此取代了原先由NSI制定和执行NSI规则，并适用于现已存在和日后将被注册的一切域名。
UDRP的制定与生效克服了NSI规则的不足，为解决域名争议提供了一套较为科学的方案。UDRP将域名争议分为非域名抢注争议和域名抢注争议两类，这里我们关注的主要是后者。在域名抢注争议的解决中，ICANN通过UDRP提供了一种被称为强制性行政程序的统一争端解决程序。依据该程序，只要域名注册人向经ICANN批准的委任注册公司申请域名注册，就必须接受该程序做为其与该委任注册公司签署的注册协议的一部分，用于表示其同意在发生与该注册域名相关的域名抢注争议之时愿意将争议提交ICANN指定的行政性争端解决服务提供者之一，并依据UDRP及其执行细则和争端解决者自身的域名抢注争端解决补充程序规则进行处理。①有了这一条款，任一第三方申请人提出域名抢注争议都必须被呈送至争端解决者通过强制性行政程序解决，但该申请人所指称的已注册和使用的域名必须同时具备以下三个条件：（1）已注册域名同申请人享有权利的商标完全一致或混淆性相似；并且（2）域名注册者对已注册的域名不享有任何权利或正当利益；并且（3）域名以恶意被注册和使用。[4]这三个要件明显克服了NSI规则的不足，它既未规定商标必须经注册、也未强求域名必须同商标完全一致，从而最大限度地保护了商标权人的利益。
此外，UDRP的周密这处还在于它对要件中部分行为的侵权认定作了非穷尽性的特别列举，使这些规则更具有实践性意义和价值。如：对要件（2）中怎样确定域名注册人对系争域名是否享有权利或正当利益作了如下列举：大致包括①域名注册人在有关争议的任何通知发出之前，是否已善意真实地在货物或服务提供过程中使用或可被证明已着手准备使用该系争域名与该系争域名相对应的名称；或②即使域名注册人未就商标取得知识产权权利，但域名注册人通过与该域名对应的名称为公众所知；或③域名注册人对于系争域名正进行法律允许的非商业性合理使用，且没有通过误导消费者或损害案中涉及的商标从中牟取商业利益的意图。对要件（3）中的“恶意”也作了列举，与前文中提到的WIPO对“恶意”的认定大致相同，此处不再赘述。
在救济措施方面，UDRP允许争端解决者作出要求系争域名的委任注册公司直接将系争域名注销或转让予申请人的裁决，并且在程序进行过程中，系争域名维持现状，唯其转让将在程序结束之前受到严格限制。这就比NSI规则体现了更大的灵活性，而且，尽管UDRP程序仍是行政性而非司法性的，但它并没有剥夺当事人可将其争议诉诸法院的权利。
UDRP为裁决域名争议提供了一套科学易行的程序，有效协调了在跨国域名争议中可能发生的管辖权冲突和适用法问题，与通过司法手段解决域名争议时的程序繁琐，耗资巨大，耗时较长相比，具有更实际的操作意义。2000年初中国远洋运输公司诉上海居民曹三辉（音译）“COSCO”域名争议案正是运用了UDRP；它不仅使远洋运输公司的合法权利免受敲诈和威胁，同时也节省了大量的时间和费用。为我国借鉴UDRP的相关规定提供了现实的可行性依据。
四、网上搜索引擎商标侵权